論文提要：偵查人員出庭制度所發揮的作用是任何國家包括我國不可或缺的，其能夠更好的實現控辯平衡，保護被告人的權益，實現司法公正。我國之前并未對此予以明確規定。2010年7月1日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯合出臺的《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》，較為明確的規定了偵查人員出庭作證制度。2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過了關于修改《中華人民共和國刑事訴訟法》的決定。其中第五十七條規定在對證據收集的合法性進行法庭調查的過程中，人民檢察院應當對證據收集的合法性加以證明。"現有證據材料不能證明證據收集的合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況；人民法院可以通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經人民法院通知，有關人員應當出庭。"對偵查人員出庭作證制度進行了正式規定。在司法實踐中，如何使得我國偵查人員出庭作證制度更加完善，如何避開這一制度后存在的種種實踐難題。本文通過考察域外偵查人員出庭作證的相關法律規定,探求其產生的社會和法律條件,證據規則的制度約束是促使偵查人員出庭作證制度產生的重要因素，偵查人員作為國家司法工作人員,依職權出庭,通過言詞的方式,向法庭說明行使職權過程中所了解的實體事實、程序性事實及相關技術性問題,接受法庭及控辯雙方詢問的作證方式,更為符合我國的司法國情;司法資源不足的困境,決定了對偵查人員出庭作證的范圍進行合理限制,并進行可行性的程序設計。從偵查人員出庭作證的適用范圍、申請程序、作證程序、職業保障等四個方面全面規范偵查人員出庭作證機制，對司法實踐中存在的一些問題提出對策和建議。以期推動我國偵查人員制度的建設。（全文約11000余字）

 

引言

 

刑事訴訟法第43條規定"審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序收集各種證據，嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。河南趙作海案，在偵查階段存在刑訊逼供，鳳凰臺播出采訪他的畫面，非常損害我們司法機關的形象以及國家的形象。廣西王子發案收集證據，據披露的案情，也存在這樣的問題。刑訊逼供，取證違反法定規則，使正常取證也不能輕信，不敢正常使用。故訴訟法規定，必要時偵查人員應當出庭作證，說明取證程序合法。高淳檢方首試偵查人員出庭作證，被告人表示"檢察院通知司法鑒定人員到法庭上作證，把道理講清楚，我也就認了。"

 

一、偵查人員出庭作證的概述

 

(一) 偵查人員出庭作證的概念

 

偵查人員是指在辦理刑事案件過程中，依法進行專門調查活動和依法采取有關強制性措施的人員，包括公安機關及其派出機構、檢察機關、國家安全機關、軍隊內保、監獄內部中從事刑事偵查工作、負責偵破案件的有關工作人員，也包括取證行為人、搜查行為人、物證書證扣押人、勘驗檢查筆錄制作人、視聽資料制作人等。出庭作證是指知道案件情況的證人為正在進行的訴訟提供言詞陳述，出席法庭參與審判程序的行為，即證人為審判中的證人(1)。偵查人員是否具備證人資格是偵查人員出庭作證要解決的首要問題。作證資格是指在法庭上的證人必須具備感知能力、記憶能力和表達能力三個作證屬性(2)。偵查人員作為正常的自然人，只要具備感知、記憶、表達能力，知道案件情況并能辨別是非，就應當是適格的證人，可以以證人身份出庭陳述事實、接受控辯雙方質證。偵查人員在執行公務期間基于"職務感知"而知道案件情況。在這種情況下，偵查人員專門承辦該案件或者參與了案件處理，對于案情的了解是源于其刑事訴訟活動的參加，其內容是履行職務過程中經歷的事實情況或者是涉及其作內容的情況。如由于當場目擊犯罪事實發生或當場抓獲犯罪嫌疑人、查獲贓物，參與詢問、訊問等取證過程，參加勘驗、檢查、搜查、扣押、查詢、凍結等偵查活動，采取拘傳、取保候審、監視居住、逮捕等強制措施而知曉案情，以及刑事技術工作人員進行的技術處理和內部鑒定工作等內容。偵查人員在法庭審理過程中，就其所知道的與審判有關的情況作出陳述，接受法官調查和法庭質證，為判決的最終作出提供服務，雖然擔負著偵查職能，但并不影響證人身份，此時的出庭作證系偵查人員出庭作證。

 

故筆者認為,偵查人員出庭作證，就是偵查人員在偵查辦案過程中，就自己所實施的偵查行為和有關行為向法庭陳述，接受法庭的審查和控辯雙方的詢問和質疑的行為。

 

（二）偵查人員出庭作證的功能

 

第一、程序功能，包括非法證據排除規則的要求和直接言詞原則的要求。

 

非法證據排除規則通常指證據的收集要依照法定的程序進行，否則法院不予采納。常見的非法證據有刑訊逼供、誘導證人作出的辨認筆錄等等。英美法系奉行嚴格的非法證據排除規則，隨著對違法取證的危害認識日益深刻，大陸法系在立法中也逐漸確認非法證據排除規則，其意義在于保護被告人的權利，強化偵查人員的責任意識。現實中出現許多因采用非法證據導致的冤假錯案，其帶來的影響遠比沒有被人關注的公正判決的案件影響大得多，杜絕公權力的濫用，與世界人權保護的主流相一致，傳統的為懲罰犯罪而忽略保障被告人的權利的觀念應予以摒棄。將偵查行為過程的控制由內部管理轉為外部評價，加強對偵查取證過程的監督制約。在實施偵查取證行為時偵查人員不得不考慮程序違法的嚴重法律后果，重視取證行為過程的合法性，從而程序公正得到有效維護，被告人的基本人權得到保障。此外，偵查人員出庭與被告人當面對質，被告人惡意翻證、翻供的問題得到了有效解決。偵查人員出庭接受交叉詢問，消除被告人及其辯護人對某些證據存有的異議，使犯罪分子真正明白法律的公正性和公平性，心悅誠服接受改造。

 

直接言詞原則系大陸法系國家刑事審判的基本原則，指的是法官必須在庭審中親自聽取被害人、公訴人、證人等訴訟參與人的陳述并且親自審查其他證據。（3）該原則要求法官必須與訴訟當事人及參與人直接接觸，在審理案件時除了例外情況，公訴人、當事人、其他訴訟參與人均應在場，否則不得進行法庭審理，違反此要求所進行的審判活動是沒有法律效力的;法官對于證據的調查也必須親自實施，當庭親自聽取和查證，嚴格禁止用書面審查代替當庭現場審查;此外還要求法庭審理須要以口頭陳述的方式進行，具體而言，控辯雙方要以口頭方式陳述、舉證、辯論，證人、鑒定人也要口頭作證或陳述，否則證據就不能作為定案依據。可見直接言詞原則對于探究事實真相有著非常重要的作用，而作為這一原則的細化落實，即滿足法官親歷要求，偵查人員有必要出庭作證。"在刑事訴訟中，訴訟參與人都有機會參與并得到提出有利于自己的主張和證據以及反駁對方提出的證據和主張的機會。（4）偵查人員出庭作證時需要以言詞方式向法庭陳述并接受控辯雙方的詢問，這便為雙方提供平等對抗的機會，彌補被告方在取證能力上的不對等性，減少因公權力過分強大而對辯護權所造成的危害或威脅，體現了控辯平衡的要求。

 

第二、社會功能。偵查人員出庭作證，也具有一定的社會功能。一方面，對于偵查人員自身來說，通過直接感受庭審氣氛，有助于其提高依法取證的證據意識，確立偵查為公訴和庭審服務的觀念，培養以庭審為中心的理念;另一方面，"權力具有擴張性且極易被濫用，再與舉證負擔的壓力相結合，容易發生侵害公民合法權益的行為（5），通過偵查人員出庭陳述和接受雙方當事人交叉詢問，有利于其提高自身的業務素質和綜合素質，從而維護偵查機關的良好形象。

 

二、兩大法系關于偵查人員作證制度之比較

 

（一）英美法系國家

 

在英美法系的證據法上，證人是指一切用自己的言詞、語言、思想意識等形式對案件事實做出證明的人，不管其在訴訟中的地位如何，都可稱之為證人。這表明英美法系國家的證人包括了所有在訴訟過程中向司法機關提供口頭證詞的人。（6）因此，在英美法系國家的司法實踐中，警察經常作為控方的證人出庭作證，辯方也可以依據案件的實際情況和具體需要傳喚某個警察出庭作證。英美法系國家認為，"警察是法庭的公仆"，偵查人員出庭作證是其當然的義務。英國《警察與證據法》第76條規定，如果被告人向法庭聲稱其供述是或者可能是基于非法或其他不適當手段作出的，法庭應當就將不利于被告的供述予以排除，除非控訴方能夠向法庭證明該供述并非是上述情況下獲得的。而控訴方不是直接收集證據的人，所以客觀上要求警察以證人的身份出庭陳述，并接受質證來說明其證據的合法性。他們認為警察出庭作證的目的在于，了解警察實施偵查行為和證據保全的情況。在美國，無論是什么證人，一經合法傳喚，原則上必須親自出庭作證。（7）美國《聯邦訴訟規則及證據規則》第601條規定，除本證據規則另有規定外，每個人都有資格作為證人。即使是檢察官、警察勘驗結果的筆錄等，也不具有當然的證據資格，勘驗人員必須親自到庭報告勘驗的過程和結果，并接受對方當事人的反詢問。

 

（二）大陸法系國家

 

大陸法系國家，警察能否出庭作證仍是一個頗具爭議性的話題。按照大陸法系的傳統，證人必須是訴訟主體以外的第三人。而所謂第三人，是指當事人及代理該訴訟的法定代理人以外的人。因此，警察實施偵查所經歷的事實，在該階段并非第三人，所以不能成為證人。一些大陸法系國家依據證人資格的傳統理論，主張主辦案件的法官、檢察官協助其偵查犯罪的警察不得同時為證人。但是，基于提高訴訟效率、節約訴訟本的需要，同時在"警檢一體化"模式的影響下，法律規定偵查人員應當出庭

 

作證的也不乏其例。《德國刑事訴訟法》第250條規定，"在刑事審判過程中，對事實的證明若建立在一個人的感覺之上，要對其直接詢問，不允許以宣讀以前的詢問筆錄書面證言代替。（8）警察對于親身經歷的偵查行為和收集證據的過程，應當出作證，而不容許用各種筆錄代替。若是遵循《刑事訴訟法》第97條規定，利用非法手段扣押物品而獲得的信息，可以要求有關警察出庭作證。此外，在秘密偵查中，警察就從政府的線人或臥底那里聽到的關于被告人犯罪事實的內容向法作證，他的證詞可以作為證據被采納。（9）在法國，依據有關法律規定，輕罪審判程序中的詢問證人環節，通常是先詢問檢察官的證人，警察最先，專家證人最后，法國的警察可以作為控方的證人出席法庭作證。《法國刑事訴訟法》第101條規定，預審法官應當通過執達員傳喚認為其證言有助于查明案情的人到庭作證。（10）由此可知，依據偵查的進展情況，是預審法官認為聽取其說明查明事實真相有好處的任何人，都可以作為證人被審法官傳喚到庭，警察也不例外。

 

三、我國偵查人員出庭作證之現狀、制約因素分析原因及出庭作證制度存在的問題

 

我國刑事庭審中，偵查人員出庭作證非常少見，以致偵查人員不出庭作證已成為習慣，更多的是以單位名義出具的就刑事偵查過程中存在的或需要解決的問題而提供的有單位印章而無證人落款的相關證明材料。即以情況說明來替代，司法實踐中情況說明幾乎存在于每個刑事案件中，是偵查機關和檢察機關的偵查部門以單位名義或者以偵查人員的名義就刑事案件偵查過程中存在的問題或者需要解決的問題而提供的書面說明文本。制作主體為偵查機關和檢察機關的偵查部門。"情況說明"的內容主要包括關于犯罪嫌疑人的抓獲經過、其他犯罪嫌疑人查找未果、其他涉案人員的處理情況、有關事實未能查證的原因、贓物未起獲、不能鑒定比對指認辨認估價的原因、有關證據存在形式瑕疵的原因、案件管轄、主體身份情況、特情辦案情況、通話記錄、自首立功等內容。這些內容從大的方面，可分為實體法事實、程序法事實和證據事實。（11）實體法事實如關于自首、立功的"情況說明"；程序法事實如犯罪嫌疑人的抓獲經過、其他犯罪嫌疑人查找未果、其他涉案人員的處理情況；證據事實如關于不能鑒定比對指認辨認估價的原因、有關證據存在形式瑕疵的原因、案件管轄、主體身份情況、特情辦案情況、通話記錄的情況說明等。可以看出，情況說明的內容大多數為程序法事實和證據事實，少數為實體法事實。　

 

究其原因，筆者認為主要有以下幾個方面：第一、我國刑事訴訟法對偵查人員的刑事證人資格不明確。我國《刑事訴訟法》第48條關于證人的內涵和外延規定不甚明確，導致對偵查人員是否具備證人資格在理解上存在較大分歧。而《刑事訴訟法》第28條關于偵查人員回避的規定，更是成為偵查人員不出庭作證的法定理由。（12）雖然1999年最高人民檢察院的《刑事訴訟規則》第343條明確規定："公訴人對于搜查、勘驗、檢查等偵查活動中形成的筆錄存在爭議的，需要負責偵查的人員以及搜查、勘驗、檢察等活動的見證人出庭陳述有關情況的，可以建議合議庭通知其出庭"，最高人民法院關于執行《刑事訴訟法》若干問題的解釋第138條也有類似規定。這些簡單的規定既不能夠涵蓋偵查人員出庭作證制度的全部內容，也非強制性規定，往往只對本部門有效，所以這些司法解釋對偵查機關基本上沒有約束力，無法得到偵查機關的應有尊重。實踐中，即使有控辯雙方對書證、物證等證據材料的證據能力產生爭議，偵查部門也往往以情況說明應付來回避出庭，法官們也往往順水推舟，以"上述事實，有被告人供述、證人證言以及某某機關關于被告人的證明材料等證據證實"而作出判決結論（13）。第二、思想觀念上，偵查人員代表國家行使偵查權，有權詢問證人、訊問犯罪嫌疑人。證人首先向警察作證，然后才向檢察官和法官作證。偵查人員出庭作證，無異于自降身份，由國家權力執行者降為普通的訴訟參與人。我國官本位的思想十分濃厚，讓偵查人員從國家權力的行使者，轉變為另一國家權力之下的證人，認為是降低了偵查人員的身份并且還要接律師的質詢，這讓偵查人員在心理上難以接受。在他們的思想觀念里自己從來都是訊問或詢問的主角與發動者，成為被質詢的對象"會有損警察的形象和不利于以后偵查工作的開展。"（14））第三、利益上的原因導致偵查人員不愿出庭作證。在刑事訴訟中，不同的訴訟參與者有不同的訴訟利益，公安機關追求的訴訟利益是破案與抓獲犯罪嫌疑人。只要偵破了案件，抓獲了犯罪嫌疑人，案件順利地移送起訴，公安機關的訴訟利益就已實現。相反，偵查人員出庭作證不僅不能給公安機關帶來直接的訴訟利益，反而會增加其工作量，影響其他工作的完成。偵查人員出庭作證容易"暴露秘密偵查手段"，"通過技偵等秘密偵查手段獲取的證據將面臨被告及其律師的質疑和質問"，給偵查工作帶來被動出庭作證對偵查人員而言是額外負擔，不僅偵查人員個人不愿意，單位領導也不愿意。在警力緊張的情況下，偵查人員出庭作證，必將影響單位的正常工作。第四、司法體制的限制，我國刑事訴訟程序中強烈的職權主義特征和流水作業式的訴訟結構以及公檢法三機關側重于打擊犯罪，對于人權保護重視不夠是偵查人員不出庭作證的重要原因。以及偵查人員的特權思想使得偵查人員不愿出庭作證。現實觀念中偵查人員沒有認識到出庭作證的意義，怕麻煩、怕影響工作的思想以及偵查人員不愿意在法庭上接受訴訟各方的詢問是導致其不愿意出庭作證的觀念原因。故我國偵查人員不出庭作證，不僅有理論層面的原因，也有實踐上的障礙。

 

    四、完善我國偵查人員出庭作證制度的一些思考

 

（一）出庭作證的具體操作

 

1、修正偵查人員證人身份

 

偵查人員應以何種身份出庭作證？筆者認為，控訴是以偵查為基礎而進行的，控訴的開始和進行就已表明了偵查機關對于案件事實的態度，也就是說偵查人員已認為被告人就是犯罪人。只有讓偵查人員出庭作證，接受法庭的調查，才是真正保護被告人權益。對于其出庭作證的具體身份，有人認為偵查人員應該以專業技術人員的身份為案件提供了足跡、痕跡、文件、血跡等方面的檢驗和鑒定，即以鑒定人的身份出庭作證；也有人認為偵查人員是就偵查活動形成、固定、保存證據的情況出庭作證，即檢察機關的控方證人。但可以肯定的是，偵查人員不僅應出庭作證，而且應以證人的身份出庭作證，接受控辯雙方的詢問。（15）

 

我國傳統的證人理論認為，證人是指當事人以外了解案件情況而向公安司法機關作證的人。證人的這種定義源于我國法律對證人的界分。對于證人，我國的理論界定既要考慮到證人的內涵，又顧及證人在訴訟中的身份特征以及與訴訟之間的利害關系，以至于我國把被害人陳述、犯罪嫌疑人供述和辯解以及鑒定結論(意見)作為不同于證人證言的獨立證據種類，從而排除了被害人、犯罪嫌疑人、被告人、鑒定人以及偵查人員、檢察人員和審判人員的證人。同時，根據我國的證據理論，證人是以本人所知道的情況對案件事實作證的人，必須在案件事實發生之時就了解案件的情況，具有不可替代性。而偵查人員是在偵查機關立案后了解案件事實情況，對于某一具體任務是可以替換的，這與證人的不可替代性存在矛盾，致使偵查人員作為證人存在一些爭議。

 

筆者認為，盡管證人與偵查人員對事實的認知方式存在一定的差異，但在庭審中，兩者的目的是相同的，即就其所知道的與審判有關的事情接受法庭的調查，為判決的最終作出提供服務，因而，兩者的作用和地位是相同的。偵查人員應當以證人的身份出庭作證，受普通證人證言規則的約束，接受控辯雙方的詢問。首先，從訴訟程序的發展來看，當案件至法庭審理階段時，偵查人員已完成了本案的偵查任務(當然，需要補充偵查的除外)。他們之于案件審理過程，既非當事人，又不參與審理，可以從偵查階段的偵查人員身份轉換成審判階段的證人身份，不存在身份競合的情況。因此，法庭可以就其因職務而獲取的案件事實要求其以證人身份出庭作證。這是偵查人員的身份在不同訴訟階段發生的分離或者轉換，并不違反回避這一訴訟法理。其次，偵查人員出庭作證的內容并不超出證人作證的范圍。因為，就偵查過程及履行活動中，偵查人員既可能獲悉案件的實體性事實，也可能了解案件的程序性事實。就其所感知的事實，他們與普通證人一樣有獨特的觀察、理解和記憶，且很難完全轉移給他人，陳述過程中，具有與普通證人一樣訴訟的不可替代性。再次，偵查人員出庭作證雖具備一定的傾向性，但由于偵查人員負有調查犯罪的義務，故他必須對其調查犯罪的過程進行證明。而在調查過程中取得犯罪嫌疑人有罪供述的偵查人員，更應該對其取得有罪供述的經過及其自白任意性予以證明，使得法庭可以采信其有罪供述。

 

2、出庭作證的基本情形

 

偵查人員出庭作證有利于提高訴訟效率，保護被告人的合法權益。但是并不意味著每一個偵查人員在每一個案件中都必須出庭作證。筆者認為，在以下幾種情況下，偵查人員應當以證人身份出庭提供證言:

 

第一、有可能對犯罪嫌疑人量刑產生影響的情形。一般來說，有可能影響到犯罪嫌疑人量刑的主要有坦白、自首、立功及其悔罪表現等情形。而在目前的司法實踐中，對于犯罪嫌疑人的自首等情形的表述，往往就是由偵查機關出具一份"案發經過"，有關立功的情況往往制作成"情況說明"。且不論這二者的證據效力問題，單就文字描述及理解上的偏差也是目前司法審判中經常遇到的問題。但是如果允許偵查人員就抓獲情況出庭作證，上述材料自然就轉化為證人證言，即可作為定案的根據。

 

第二、對偵查筆錄有異議的情況。筆者所指偵查筆錄既包括偵查人員在詢(訊)問時所作的筆錄，也包括在職務犯罪偵查中一些常規偵查行為如現場搜查、扣押等形成的筆錄。搜查與扣押筆錄雖然是當場制作的，記載的內容具有較強的客觀性，但它像其他書面證據一樣也會不可避免地受到記載人的影響，制作人在操作過程中也有可能出現漏記、誤記情況，個別情況下還摻雜有反映個人主觀意識的內容。既然這種筆錄有可能出現錯誤，自然就需要有關的偵查人員出庭陳述自己的行為是否非法搜查、扣押，所作筆錄是否客觀真實，這樣有助于法庭判斷該行為是否違法，所取證據是否需要排除。而對于詢(訊)問筆錄之爭議不僅僅在于證據內容，也包括了證據的獲取過程，無論是證據內容自身亦或是證據的獲取過程，偵查人員都需要出庭作證。

 

第三、被告人提出其口供是偵查人員通過刑訊逼供或其他非法方式獲取的情況。被告人當庭提出受到刑訊逼供或存在其他非法獲取言詞證據行為的現象越來越多，因此，偵查人員出庭作證，向法庭說明獲取口供和證言的合法性，與被告人和相關證人進行對質，不僅是作為控方證人強化公訴證據的一項舉措，也是協助法官判斷言詞證據的真實性，查清案件事實的重要手段，更是制約偵查權和保障被告人基本辯護權的必要措施。如果偵查部門可以提供關于偵查過程中未經任何破壞、編輯、剪切、刪除的同步錄音錄像資料，同時能經過被告人及其辯護人的質詢的，應當可以免去偵查人員的作證義務。

 

第四、被告人或其辯護人對同步錄音錄像資料提出質疑的情況。雖然在前一種情況中，因為有了同步錄音錄像資料而免除了偵查人員出庭作證的義務，但是在實踐中由于技術或其他方面的原因，同步錄音錄像資料有時不一定可以準確地再現當時的情形。而且即便是完整的同步錄音錄像資料也可能因偵查人員的某些行為或言詞而遭到被告人或其辯護人的質疑。因此，在被告人或其辯護人提出質疑的情形下，偵查人員應當就其質疑的問題出庭作證接受控辯雙方的詢問。

 

第五、誘惑偵查的情形。誘惑偵查又稱偵查陷阱或者"警察圈套"，是指警察、司法人員或者他們的代理人（如"臥底"、"眼線"、"特情"等）為了獲得對某人提起刑事訴訟的證據，而誘使其實施某種犯罪的行為。（16）誘惑偵查好似一柄雙刃劍，運用得當，它對偵破犯罪具有事半功倍的作用，運用不當則背道而馳變異為"教唆犯罪"或"引誘犯罪"，反而會傷及無辜。（17）而且我國的法律及司法解釋中均沒有規定什么樣的誘惑偵查是可以接受的。因此，偵查人員必須對誘惑偵查的正當性、合理性出庭作證。

 

3、偵查人員拒證權情形

 

權利與義務對等，法律在設定某項義務時，也應賦予其主體相應的權利。"社會期望通過保守秘密來促進某種社會關系，寧愿為捍衛保守秘密的性質，甚至不惜失去與案件結局關系重大的情報，世界各國普遍賦予了證人在一定條件下的拒證權，偵查人員出庭作證也不例外。因偵查人員作證內容的特殊性，除享有與一般證人相同的拒證權外，偵查人員還應享有特別的免證事項。第一，親屬拒證權。"某種社會關系的特殊性質被要求以信息溝通的保密作為其存在的關鍵"。配偶、父母、子女及其近親屬間的充分信任，是維持婚姻家庭關系重要保障。在我國的法制歷史上，很早就施行過"親親相隱制度"。世界上許多國家如美國、德國等也都在刑事訴訟法中對此作了專條規定。由于偵查人員適用《刑事訴訟法中》有關回避的規定，涉及到親屬拒證權的機會可能較少;但若涉及，應賦予其親屬拒證權，適用對象主要是配偶、關系密切的近親屬。第二，公務拒證權。作為國家公務人員，基于其職務性，偵查人員可能會在偵查過程中發現或知道某些涉及國家政治、經濟、軍事、外交、文化、科研等方面的情報，這些所謂的公務秘密事關國家重大利益，不可輕易泄露。出于對保護國家安全和維護公共利益的考慮，偵查人員應享有涉及國家秘密和偵查秘密的拒證權，保守其所知曉的國家秘密或偵查秘密，避免國家利益受到損害。當偵查人員援引公務拒證權拒絕作證時，法庭應核查情況權衡利弊，決定偵查人員是否應當出庭作證，同時，要注意適當把握偵查人員公務拒證的范圍，不可任意擴大，以防止此拒證權被濫用。第三，涉及秘密偵查的特免權。對于毒品犯罪、走私犯罪、黑社會犯罪等重大復雜案件的偵破，往往需要采取誘惑偵查、臥底偵查等一些特殊的秘密偵查手段，若要求所有參與偵查的臥底警察或特情人員一律出庭作證，則可能帶來兩方面的問題:一是偵查人員及其家庭成員因此遭到報復，人身安全受到嚴重威脅;二是暴露了一些即使到庭審階段也不能暴露的偵查機密。如實施秘密偵查、取證手段時所采取的方法和途徑，還未暴露身份的臥底警察的情況，在未來偵查活動中仍需發揮作用的情報人員的身份等等，涉及此類問題時，基于其人身安全和偵查工作的特別需要，為避免出現其他嚴重的不利后果，可以將其作為例外情況而不要求偵查人員必須公開出庭作證，從而賦予其一定的特免權。若確實必需偵查人員作證，則應采取必要的變通方式進行，例如特殊必要時，允許其進行書面回答;只接受接受檢察官和法官庭外質詢而不當庭接受質證:作證時對其身份和住址予以保密;利用現場閉路電視等視訊傳輸工具，并進行變聲、變像等技術上的處理;使用屏閉小房間、屏風遮擋或其他方法予以隔離;采用蒙面或者其它避免身份暴露的技術手段等等。

 

4、出庭作證的程序設計

 

（1）申請偵查人員出庭作證

 

第一、申請、決定偵查人員出庭作證的主體。在偵查人員出庭作證的啟動程序上，應當賦予控辯審三方申請偵查人員出庭作證的動議權。在刑事審判中，證明被告人是否犯罪、承擔何種刑事責任是控方的責任，一般而言，偵查人員具有強烈的控方證人色彩和強化控訴的功能，因此，控方有權申請偵查人員出庭作證；同時，應當保護被告人的權利，對非法偵查行為給予其反駁的機會，所以辯方認為偵查人員有刑訊逼供等非法行為及認為被告有法定從輕情節而偵查人員未全面收集可能導致不利判決的，辯方可以申請偵查人員出庭作證。在庭審過程中，法庭認為查明案件事實有必要的，可自行通知偵查人員出庭作證。法院作為審判的中心，對控辯雙方的申請應當有權決定偵查人員出庭，法院通常從該偵查人員的證言是否與案件事實有直接聯系，是否是本案審理的重要證據等方面綜合考慮后，決定是否向被申請出庭作證的偵查人員發出出庭通知書。法院允許后，由法院書面通知偵查人員出庭作證，對于無正當理由拒不出庭作證的可以采取強制措施使其出庭。

 

第二、通知或強制偵查人員出庭作證。偵查人員到庭后，法院要先核實其身份、與本案關系等，并告知應當如實提供證言及有意作偽證的法律責任。偵查人員則要在如實作證的保證書上簽名。如果偵查人員無正當理由拒不到庭，法院將綜合全案，依法作出有利于被告人的認定；檢察院也可向其所在單位提出檢察建議，對其進行相應的處理。

 

第三、控辯雙方進行交叉詢問和質證。這里涉及到對非法證據的證明標準問題，即控方要證明有罪證據的合法性，證明到什么程度？是排除合理懷疑嗎？對此《關于排除非法證據的規定》沒有明確規定，美國判例法規定，檢控官證明有罪證據合法性的證據標準是優勢證據。筆者認為此點可以借鑒。在偵查人員出庭之前，公訴人就已經舉示了證明沒有刑訊逼供的相關證據，仍然不能排除刑訊逼供的嫌疑，說明證明有罪證據的合法性未達到優勢證據，這個時候法官或許已經可以對存在刑訊逼供可能的證據予以排除了。而給偵查人員一個出庭解釋的機會，無非是為了以更充足的理由反駁辯方及被告人，在偵查人員出庭作證時，往往是針對于程序性事實的證實較多，特別是證明取證程序是否合法，常常成為辯方要求偵查人員出庭作證的初衷。此時，偵查人員作為控方證人，就要在這方面接受控辯雙方的詢問，多角度地向法庭闡述收集證據的全過程。偵查人員經過辯方和被告人的質詢，對種種疑問作出合理解釋。

 

5、增設包括偵查人員在內的證人拒證制裁條款

 

規定偵查人員違反作證義務的法律后果。沒有制裁措施的義務規定，形同一紙空文。完善證人違背作證義務的制裁措施，建立偵查人員拒不出庭作證的懲罰機制，明確其違反作證義務的不利后果，才能有效促使偵查人員認真守法，確保其出庭作證。對于無正當理由拒不出庭作證或者出庭但故意隱瞞或捏造事實、作虛假證明的偵查人員，應視其情節給予相應的制裁:在情節較輕微的情況下，由相關警察職責的行政性規定予以規范，依具體情況區分不同情節相應的給以訓誡、批評教育、警告、記過降職、撤職、留用察看、開除等行政處分，法官或者檢查官以書面形式通知或建議公安機關或其紀律監察部門，由其做出具體的處罰決定;在情節較為嚴重的情況下，應給予其相應的刑事制裁，在此建議在《刑法》中增設蔑視法庭罪對拒不出庭作證的行為加以規范，故意隱瞞或捏造事實、不如實作證的行為以偽證罪論碩士學位論文處。在《刑事訴訟法》中增設:"證人作偽證的，可以處以罰款、拘留。情節嚴重的，構成偽證罪，按照刑法有關規定追究刑事責任。"

 

6、建立相關配套保障機制

 

第一、增加相應的警力資源。我國公安系統中警力與要處理的工作相比，存在很大的不足，所以基層公安機關往往聘用大量臨時人員來應對這樣的問題，但是仍然存在警力不足的情況，警察不僅要對治安案件處理，而且也要對刑事案件進行偵辦，如果加上出庭作證，那么警力不足就顯得更加突出了，所以應當加強警力的投入。此外所需要的經費也要相應的提高，如為了證明自己偵查行為合法性所需的錄音錄像設備等，都要財政給予支持。

 

第二、建立經濟補償制度。偵查人員辦案需要經費的保障，當要求偵查人員出庭作證時，就必須解決偵查人員辦案所面臨的花費，如交通費、差旅費、食宿、補貼等，對普通證人而言是由當事人自己解決的，或被告或原告支出，但是偵查人員作為國家機關工作人員，花費的支出應當由國家負擔，具體應當由審判機關支付。經濟補償對于保證偵查人員出庭有著非常重要的作用，因此在完善偵查人員出庭制度時必須予以解決。

 

第三、建立對偵查人員的保護措施。案件事實的查明依靠大量的證據，證人證言作為一種最基本的證據形式，對于公正的裁判有著不可替代的作用，如果證人的人身財產安全得不到保障，那么證人出庭作證將變得非常困難，沒有了證人證言法庭審理案件也將會變得非常艱難。如果對于報復證人的行為不加以嚴懲，那么以后可能成為證人的人將會因為害怕，消極的對待出庭作證，這也是法律的預測和教育作用的基本體現。因此必須建立證人的保護制度，此處的證人不僅包括偵查人員還包括普通的證人，我國在這方面的立法還很不足。應當從兩方面對證人進行保護，分為預防和救濟兩方面。預防偵查人員遭到迫害，對于證人的身份和住址等個人信息，只向法庭提供即可，對于特殊的犯罪如黑社會性質犯罪、毒品犯罪、走私犯罪等惡性犯罪，法庭可以允許偵查人員以替代的方式作證，如以錄音方式、電視會議方式等。當偵查人員出庭身份泄露可能導致迫害時，可以通過更換工作地點、改變身份、提供專人保護等手段來避免偵查人員受到侵害，當偵查人員受到侵害后，國家也要要給予補償。（王玥）

 

 

注釋：

 

 

[1]何家弘:《證人制度研究》，人民法院出版社， 2004年版，第22頁。

 

[2]【美】喬恩.R.華爾茲: 《刑事證據大全》第二版，何家弘等譯,中國人民大學出版社,2004年版,第81頁。

 

[3]陳光中、嚴瑞：《刑事訴訟法修改建議稿與論證【M】》，北京方正出版社，1995年版，第174頁。

 

[4]宋輝英：《刑事訴訟原理》，法律出版社，2003年版，第41頁。

 

[5]樊崇義：《刑事訴訟法實施問題與對策研究》，中國人民公安大學出版社，2001年版，第15頁。

 

[6]卞建林主編：《證據法學》，中國政法大學出版社，2000年版，第114頁。

 

[7]劉仁文：《警察要不要作證》，載《南方周末》，2000年2月11日。

 

[8]李昌坷譯：《德國刑事訴訟法典》，中國政法大學出版社，1995年版，第103頁。

 

[9]徐靜村：《刑事訴訟前沿究(第6卷)》，中國檢察出版社，2007年版，第24頁。

 

[10]余叔通、謝朝華譯：《法國刑事訴訟法典》，中國政法大學出版社， 1997年版，第52頁。

 

[11]張少林："刑事案件中的'情況說明'之我見"，載《貴州職業警官學院學報》，2008年第5期。

 

[12]喬漢榮、鄧明仁、朱春莉：《構建偵查人員出庭作證制度相關問題研究》，載《國家檢察官學院學報》，2004年第2期，第56頁。

 

[13]崔敏：《關于警察出庭作證的若干問題》，載《中國人民公安大學學報》，2005年第5期，第127頁。

 

[14]何家弘、楊建國：論警察出庭作證的程序保障--以《波士頓警察局規則與程序規則320》為藍本。

 

[15]）謝阿桑:《偵查人員出庭作證探析》，ttp://www.chinaweblaw.com/news/n35581c52.Html。

 

[16]儲懷植：《美國刑法》，北京大學出版社1996年版，第281頁。

 

[17]劉仁文：《警察要不要作證》，載《南方周末》，2000年2月11日。