破產程序和執行程序都是債權實現的手段，兩者都扮演著非常重要的角色，但"破產程序采取的是集約式經營，在同一個程序中'一攬子'解決多個債權的受償問題，而執行程序則是個別化勞動，是為實現執行依據所確認的債權而采取的單獨勞動。"也就是說，破產和執行各有自己的功能，前者注重全部債權的公平受償，后者則注重債權的個別清償；前者體現的是徹底、嚴格的公平和平等，后者體現的是公平前提下的效率。在個別執行程序中發現債務人的財產不足清償全部債務時，就應及時轉入破產程序實現公平清償。

破產法經歷了從對債權人一極的保護到債權人與債務人二極的利益平衡再到債權人、債務人與社會利益三級的平衡、溝通與互補的過程。現代破產法更是從社會政策和公共秩序等層面出發，對債務人提供更優的法律保護。而執行制度"從其產生的那一天起，就始終圍繞著如何最大限度的實現債權，保護債權人的權利而展開。執行的功能在于而且僅在于（個別）債權的實現與保護"。①這種二元化功能的執行制度明顯的區別于多元化功能的破產制度，兩種制度各司其職，相輔相成，在一個完整的法律體系中共同發揮著作用。

筆者認為民事執行程序中優先主義的合理性不是僅僅歸結為申請執行的債權人在實現債權的過程中付出了勤勉的努力，進一步分析，在破產制度的協調作用下形成的立體的相互制約的債權人的救濟機制，才使優先主義經得住平等主義的挑戰，成為較完備的制度。任何制度的適用都有一定的條件，只有在條件具備時，該制度才能發揮作用，當條件不存在時，必然導致該制度的被替代。就執行制度與破產制度的關系而言，立法對個別執行行為合理性的承認應當說是建立在債務人有足夠支付能力這一前提上的。當債務人的財產足以清償全部債務時，個別執行的游戲規則可以盡情的發揮作用，此時適用優先原則和平等原則雖然從最終結果來說，債權人的債權最終都可以得到清償，但是從債權實現的過程來看，顯然優先主義具有平等主義無法比擬的優勢。優先主義原則下先申請者其債權先獲得清償，債權人必然會積極的申請行使債權，程序簡便快捷，執行效率必然高，而平等主義則將使先申請的債權人也必須等待其他債權人一同獲得清償，并且源源不斷的債權人申請參與分配，法院不得不一而再，再而三的修改分配表，從而造成執行程序的遲延，因此在強制執行程序中應適用優先主義。

然而當債務人的財產不足清償全部債務時，"如果繼續恪守個別制度的游戲規則，那么不僅會破壞交易人賴以實施交易的信用和交易秩序，而且會將這種消極的行為后果反射到交易人范圍之外，造成更大范圍的信用污染。""顯然，在債務人出現破產原因的情況下，對個別債權人的個別執行行為進行否認可能更加符合公正和效率的理念，因為它可以避免對債務人財產的哄搶，并可節省為了哄搶而花費的無謂代價。"①

關于民事強制執行與破產制度的結構問題，當今世界存在著兩種立法模式：民事執行優先原則+一般破產主義和民事執行平等原則+有限破產主義

1、 民事執行優先原則+一般破產主義

英國、美國、德國采用此種立法模式。一般認為該模式能夠厘清執行程序和破產程序的關系，能夠最大限度的保護債權人利益。破產制度側重的是對全體債權人的平等保護，債務人的財產是全體債權人的擔保，普通債權人不分債權發生的先后一律平等受償。當債務人的財產不足清償全部債務時，勢必會有部分債權無法得到滿足的現象，此時若仍采取優先原則，先查封者先獲得滿足，必然會有部分債權不能獲得清償，從而有一部分債權人承擔了債務人不能清償的風險和損失。為了使損失能平均分配給各債權人，在破產程序中必須堅持平等原則，使所有的債權人享受同等的待遇。換句話說，破產制度是以法定的程序和方法，為所有的債權人創造一種獲得公平受償的機會，使所有債權人共享利益，共擔損失。

但是上述執行制度和破產制度的合理配合是以一般破產主義為前提的，即所有的民事主體，不論是法人、非法人企業還是自然人，都可以申請破產。債權實現的方式究竟是采取執行程序抑或破產程序，取決于一個前提條件-債務人的財產狀況。在債務人能清償所有債務時，適用民事執行優先原則，先申請者先受償；當債務人資不抵債時，應當納入破產范疇，適用平等原則，使所有債權人公平分擔債務人的損失?？梢哉f，在一般破產主義和民事執行優先原則的雙重保護下，全體債權人的利益都得到合理兼顧，也體現了公平和效率的有機統一。

2、 民事執行平等原則+有限破產主義

法國雖然在民事執行中采用不嚴格的平等原則，但在破產法中已經由有限破產主義轉向一般破產主義，因而法國已經不是該模式的典型代表。真正在立法中貫徹這一模式的只有意大利等少數國家。我國即采用該模式，我國采用有限破產主義，僅法人企業具有破產能力，對于非企業法人和公民資不抵債時就適用民事執行平等原則，即適用參與分配制度。我國的參與分配制度是為了彌補有限破產主義的不足而設立的，具有小型破產的功能，這一模式的缺陷也是顯而易見的。

 ⑴強制執行制度僅僅是在債務人能清償所有債務的情況下所進行的以滿足債權人的債權為目的的執行方法而已，并非似破產制度那樣以分擔損失為目的。參與分配制度作為一種具體的強制執行制度自然也不例外。但我國這種以參與分配制度彌補破產主體有限性的做法，賦予本是執行制度的參與分配制度以"準破產"的性質，不僅與強制執行制度的功能價值不符合，而且造成參與分配制度與破產制度在功能上的重復。在具體制度設計上，參與分配制度必然要借助甚至移植破產制度中的某些程序，導致實踐中的運作效果不佳也是可想而知了。

⑵該模式針對不同的主體，采用不同的法律規則，同樣是債務人的財產不能清償全部債務的情況下，非法人適用參與分配制度，法人適用破產制度。這種立法區分民事主體的性質而分別設置不同的處理程序的做法，有違公平公正，有違法律面前人人平等的原則。"市場經濟是對身份社會與等級、特權社會的一種否定，它天然地呼喚平等、公平、一視同仁等價值觀念和社會理念。"①在市場經濟條件下，無論是法人還是非法人，都應作為獨立的商品生產者和經營者進入市場，在同一價值法則下，平等地接受市場優勝劣汰的選擇。當債務主體陷入無力清償到期債務的境地時，不論其大小、強弱、所有制形態如何，法律都應為之創設平等的淘汰機遇，設定同樣的破產后果，提供相等的破產保護。隨著破產法的發展，破產法不僅要保護債權人的利益，更重要的是要維護債務人的利益。對債務人而言，破產法是一種體現人道主義的公平救濟法和債務豁免法，特別是破產和解與整頓制度的相繼出現，一步步的強化著債務人利用破產手段的動因激勵機制，債務人利用破產程序實現自我救濟的積極性與日俱增。然而，根據我國破產法的規定，非企業法人不具有破產能力，因此，當其資不抵債時，只能通過參與分配制度以其所有的財產來清償債務，而不能通過重整、和解程序使企業重整旗鼓，扭虧為盈，獲得復蘇再生，這對非企業法人來說顯然缺乏公正性。①

⑶利用參與分配制度代替小型破產會帶來很多問題。如參與分配的債權人其未滿足之債權是否可類推破產法規定而使債權人的請求權發生消滅的效果？強制執行程序進行中是否必須類推適用破產法關于通知所有債權人申報債權的規定？對于那些非金錢請求的債權人，例如請求轉移所有權或交付某一標的物的請求權，既然無法以平等主義處理解決，則在強制執行程序中，只能以優先主義來解決，這就會出現相同條件下的金錢債權和非金錢債權，在強制執行時卻采用截然不同的標準，這種矛盾現象又作何解釋？這種種疑問恰恰是我們在第二章分析的我國參與分配制度存在的問題。

可見，我國的參與分配制度之所以會在理論上和實踐中都存在缺陷，根源在于指導思想和設立目的上的偏差，具體來說則是參與分配制度與破產制度的分化配合問題沒有處理好。通過以上的分析我們可以看出，第一種模式較好的協調了參與分配制度和破產制度的關系，相對于第二種模式來講更加公平合理。特別是現代破產制度的發展趨勢是由有限破產主義向一般破產主義轉變（比如法國和日本都由有限破產主義改采一般破產主義），所以從長遠來看，民事執行中采優先原則配合一般破產主義的模式將是各國的必然選擇。因此，我國將來的破產立法應賦予自然人、非法人組織以破產能力，即實行一般破產主義（遺憾的是，2007年6月1日施行的《破產法》仍然只適用于企業法人，這使我國在此問題上的改進依然任重而道遠），這不但符合有限破產主義向一般破產主義轉變的趨勢，而且我們前面所論及的參與分配制度的不足，正是破產制度所能彌補的：⑴破產程序中設有債權申報程序，法院向已知的債權人發出通知和公告，使所有債權人均有機會參加破產程序受償，不會因為不知破產程序已經開始而喪失參加受償的機會，體現了法律的人性化。而參與分配程序中未規定法院的告知義務，使符合條件的債權人遺漏參與分配的時機。并且破產法也規定了債權人申報的期限，逾期申報的債權將得不到法律上的保護，有利于督促債權人及時申報債權，提高破產程序的效率。而我國的參與分配程序中，在執行財產分配給債權人之前，其他債權人可以隨時申報債權，法院不得不一再重新制作分配表，造成執行程序的遲延。⑵破產程序中，所有債權人都可申報債權，不管該債權是否已經取得執行依據，是否已經起訴或仲裁，債權是否到期，是否是金錢債權，這才真正體現了債權的平等性。債務人的財產是所有債權的共同擔保，各債權不分大小、成立時間先后，一律按債權額比例公平受償。當然，未到期債權應減去未到期的利息，物之交付請求權、行為請求權等非金錢債權須轉化為金錢債權才能參加破產財產的分配，這可以克服參與分配制度只允許取得執行依據的金錢債權人參與分配執行財產、從而對其他債權人造成的不公。⑶破產程序設有別除權等優先權制度，擔保債權等優先權可以優先受償，使優先權人享有較普通債權人優惠的待遇，符合優先權設置的初衷，體現了法律制度設計上的前后一致性；設立取回權制度使原屬于他人的財產可以及時回歸原權利人處。⑷破產費用（破產財產的管理、變賣和分配所需要的費用、破產案件的訴訟費用、為債權人的共同利益而在破產程序中支付的其他費用）和共益債務應當從破產財產中優先撥付，使為全體債權人的共同利益而付出的勞動得到補償，可以充分調動債權人配合法院工作、查找債務人財產的積極性。而參與分配中，某債權人辛苦調查債務人財產狀況及財產下落而支出的費用、債權人向被執行人求償的費用，其他債權人因這些費用支出而共同受益，但這些費用卻不能予以優先扣除，僅能作為一般債權平均受償，不利于保護債權人的合法權益，不利于調動債權人的積極性。⑸對破產程序開始前后的一段時間內，債務人隱匿、私分或無償轉讓財產、非正常壓價出售財產等惡意處分致使破產財產減少的行為，法院可以撤銷或宣告無效，有利于破產財產的維護和增加；設置破產財產管理人制度，防止破產財產的流失等。參與分配制度恰恰缺乏這些程序規定，不能限制債務人惡意的財產權益處分行為。⑹破產免責制度使善意債務人免于繼續清償債務，可以重整旗鼓，獲得解脫，使其生活有一個新的開端，有利于促進市場交易的繁榮。而參與分配程序結束后，債務人對其剩余債務應當繼續清償，使其時刻處于被追索的狀態，因一次經營失敗長期背負沉重的負擔，而沒有喘息和復蘇的機會，不利于鼓勵市場競爭。因此從長遠來看，賦予自然人、非法人組織以破產能力，即實行一般破產主義+民事執行優先原則是我們的必然選擇。