《中國法律與中國社會》是著名歷史學家和法律史學家瞿同祖（1910- ）的著作。瞿同祖，出生于湖南省長沙市，中國社會科學院近代史研究所研究員，中國法律史學會學術顧問。他的主要著作有：《中國封建社會》、《中國的傳統法律與社會》（英文版）、《清代地方政府》（英文版）、《漢代社會》（英文版）、《清律的繼承和變化》等。

一、《中國法律與中國社會》概述

瞿同祖在導論中提出，本書的主要目的在于研究并分析中國古代法律的基本精神及主要特征。他認為法律是社會產物，是社會規范之一。法律與社會的關系極為密切，任何社會的法律都是為了維護和鞏固其社會制度和社會秩序而制定的，因而只有充分了解產生某一種法律的社會背景，才能了解這些法律意義和作用。

關于中國古代法律的主要特征，他認為集中表現在家族主義和階級概念上，這兩者是儒家意識形態的核心和中國社會的基礎，也是中國古代法律所著重維護的制度和秩序。

在正文中，作者首先對“家族”問題作了系統闡述。他說，中國的家族是父系的，以父親而論，則凡是同一始祖的男系后裔，都屬于同一宗族團體，概為族人。一般情況下，家為家，族為族。前者為一經濟單位，為一共同生活團體；后者則為家的綜合體，為一血源單位。作者繼而由家族談到家長權。他以為，在社會和法律都承認家長或族長權力的時代，家族是最初級的司法機構，“家長族長除了生殺權以外，實具有最高的裁決權與懲罰權”。作者以家族主義的觀點，對中國封建法律規定的親屬間犯罪的幾種主要形式，如殺傷、奸非、竊盜等，作了分析，并對司法審判中的幾種例外情況，如親屬相為容隱、代為受罰以及緩刑免刑等的原因、沿革作了細微的闡釋。

作者對于中國古代婚姻的論述，也是非常有意思的。關于古時婚姻的意義，作者認為不外乎“在于宗族的延續及祖先的祭祀”，“完全是以家族為中心的”。他認為古代婚姻的禁忌很多，歸納起來，主要有三：一是同姓不許結婚；二是外親之中有些親屬之間不準通婚，如有服屬而又尊卑輩分不同者、雖無服而尊卑相犯者；三是親屬的妻妾與其夫家親屬之間不許結婚，主要指婦女亡夫之后，不能與丈夫家的親屬結婚，而只能改嫁外姓。那么，那時的婚姻又是如何締結的呢？在封建社會中，只要二姓的家長同意其子女的結合，經過一定的儀式，婚姻便成立了，男女的結合無須顧及夫妻本人的意志。直系親屬，尤其是男性的直系親屬，對子女擁有絕對的主婚權，父母的意志在法律上成為婚姻成立的要件，子女即使在成年以后，也無婚姻自主權。男女結婚之后，夫妻名義上是平等的，但社會輿論與家庭分工都造成了夫妻不平等的事實。在家無二主的最高原則之下，女子被排斥在家長之外，“妻正位于內，不得為家長，就是夫死，也只能由子或孫繼之為家長”。社會習慣和法律還對妻的財產權作了嚴格限制，妻對家庭財產只有行使權，而沒有自由處分權和所有權。除了財產權之外，從夫妻的人格方面的關系來看，更可以發現妻完全處于夫權統治之下的情形。“法律上夫的地位如尊長而妻的地位如卑幼”。從夫妻相毆殺的法律中，就可以看出夫尊妻卑、地位極不平等。法律上完全根據尊卑相犯的原理，對于妻毆夫的，較常人加重處罰；而對夫毆妻的，則采取減刑主義。至于婚姻的解除，主要以七出、三不去為條件。“七出”一般指無子、淫佚、不事舅姑、多言、盜竊、妒嫉和惡疾。“三不去”則是“七出”的例外情況。“七出之外，離婚的另一條件為義絕。義絕包括夫對妻族、妻對夫族的毆殺罪、奸非罪，及妻對夫的謀害罪而言。”七出是夫方要求離婚的條件，而義絕則是法律規定的當然離婚條件。

作者還以相當大的篇幅，從生活方式、婚喪祭祀、法律特權等幾個方面，對中國封建社會的各個階級（階層）作了深刻的剖析，并從禮與法、德與刑和以禮入法幾個角度，闡述了儒家思想與法家思想相互影響以及中國法律逐步走向儒家化的過程，揭示了儒家思想在我國古代法律中的深遠影響。

二、從昂格爾的法治社會產生條件看我國古代社會

對于法治社會產生的條件，歷來都有學者進行探討。有人是從西方民主政體的三個基石方面進行論述，即市場經濟、市民社會和三權分立這個視角。這里我們選擇昂格爾的頗具特色的法治社會產生條件理論進行展開論述，以期對我國古代為什么沒有孕育出現代法制社會的原因進行深入探究。昂格爾認為要產生現代法治社會的前提條件有：一是存在多元的社會集團，其中“沒有一個集團在社會生活中永恒地占據支配地位，也沒有一個集團被認為具有一種與生俱來的統治權利”。二是存在一種可以用來論證和批判實在法的普遍的神圣法則（自然法）。歐洲封建社會后期，在經歷了等級制度解體的現實與倫理沖突后，各個社會集團由于喪失了自然道德秩序感而形成了一個共識，即價值觀是由個人任意選擇的。這個共識使得社會尋求一種新的法律制度，它應當調合不同集團利益的對立，而其制定程序又是每個人出于自利動機都愿意接受的。而歷史研究表明，三個主要的社會集團──由君主和作為他助手的官僚組成的行政統治階級、貴族、由商人和職業集團組成的第三等級──出于自身利益的考慮本來都不愿選擇法治，君主寧愿把法律作為自己推行政策的可以任意操縱的工具，官僚不愿受到規則對自己權力的制約，貴族企圖以古老的慣例來保留自己的特權，商人希望發展非公共性的商法來保護和便利交易。是什么促使他們最終選擇了法治呢？這三個階層之間的利益妥協具有關鍵性的意義，“法治，就象生命保險和自由主義本身一樣，只是在惡劣環境中做出最佳選擇的嘗試”。

歐洲社會的多元文化經歷和超驗性宗教信仰是自然法觀念得以產生的淵源。古希臘哲學已經孕育了自然法的最初意識萌芽，羅馬法學用它發展出萬民法(ius gentium)，超驗性宗教（基督教）信仰又為它注入了新的含義。相信世界是由人格化的上帝設計創造出來的，人間的法就應體現造物主的神圣意志。而強調拯救靈魂、眾生平等就意味著形式上的平等對待。這種新的自然法觀念又被資產階級革命時期的法學家逐步改造，人格化的神意最終轉化為非人格化的理性。

但是多元集團和高級法觀念自身都不足以導致法律秩序的產生，只有它們二者的結合才能完成這個任務。因此產生現代法治國的第三個條件是：多元集團和自然法的結合。沒有現實政治斗爭的介入，自然法觀念只會服務于教會的封閉需要。而沒有超驗性的宗教信念支柱，達成妥協的社會集團也不會接受法律普遍性和形式上的平等觀，而只以平衡它們之間的利益為唯一目的。由此，完成了他對現代法治社會為什么首先產生在西方社會的深層原因。根據瞿先生的《中國法律和中國社會》的論述，雖然沒有直接論述我國古代沒有孕育產生法治社會的原因，但是其從家族主義、婚姻、生活方式、婚喪祭祀、法律特權等幾個方面，對中國封建社會的各個階級（階層）作了深刻的剖析，并對禮刑、德法等關系進行了分析。從這些方面的分析，其實與昂格爾的論述有相似之處。他們都從物質層面和精神層面對古代社會的進行分析，這與其他許多的學者的論述路徑相一致。

三、我國古代社會桎梏現代法治社會產生條件的表現

（一）德主刑輔——法作為禮的補充形式而存在

中國傳統文化是以儒家思想為主體的，而孔子創立儒家學說是在對夏商周三代文化進行綜合考量、比較后，得出“周監于二代，郁郁乎文哉，吾從周”的結論，并依據周公制禮作樂的制度框架而搭建的禮制文化。儒家思想實際上就是以內在“仁”的理念和外在“禮”的規制相融合的文化模式。之所以孔子選擇建構這樣一個以仁為內質、以禮為表象的學說體系，主要是孔子針對春秋亂世、禮壞樂崩的殘酷現實，認識到人在社會中的作用，而找到的“救世良藥”，把重建“親親”、“尊尊”的周代禮制作為政治理想。孔子進而在仁和禮的基礎上，又在家族內部發展了“孝” 的觀念，講求“父慈子孝，兄友弟悌”；同時，作為與“孝”相匹配的，在政治國家中發展了“忠”的觀念，宣揚忠君思想。在儒家的思想體系中，孝是忠的前提，忠是孝在政治國家中的外化。封建統治者也一再宣稱“以孝治天下”，但如果我們從文化大視角透視的話，孝、忠，都是禮的概念的衍生，因此，孔子創立的儒家學說是以禮為代表的文化類型當不為妄斷。但禮主要作為一種道德手段，雖然在家國內部偶爾也發揮著不同程度的強制作用，其終究在懲治惡性犯罪，特別是謀反、叛逆等暴亂問題上顯得軟弱無力。因此，儒家在針對人性善的一面，而強調“克己復禮，天下歸仁”的同時，也感到有必要創設一種輔弼禮的治理手段。刑、法這一古老的氏族習慣便被儒家運用到政治學說中。法本是原始氏族中的習慣，后來隨著社會的發展，在氏族社會后期，各氏族部落開始制定自己的法律規范。

儒家將法引入政治學說中，并未將法與禮完全并列或對立，更未將法律規范置于道德規范之前，而是以法作為禮的補充，建立一種相輔相成的關系，“禮之所去，刑之所取。失禮則入刑，相為表里者也。” 這在儒家創立者孔子那里便定下了基調。后人則在此基礎上，進一步將禮確立為指導司法實踐活動的基準。表面看，孔子所刪定的《春秋》不過是孔子按照自己思想整理的魯國史書，而其中確實蘊涵著孔子所不便明言的微言大義，即“復禮”。“春秋決獄”無疑是以禮斷案的代名詞，是把禮作為法的指導思想，而越俎代庖行為。這也說明法從儒家思想的源頭就不是獨立，而是作為禮的補充、禮的附庸而出現的。后來晉代創設的“準五服制罪”是將儒家思想中的親親尊尊引入刑律中的明證，揭示了由禮制衍生新的法律制度的源流關系。

（二）以刑為主——民事違法、行政違法等行為均以刑罰來懲戒

歷來研究中華法系的人大多認為中國古代的法律存在民刑不分的問題。事實上，中國古代法律不僅民刑不分，而且兵刑不分，行刑不分。中國古代刑法較其他法律體系要完善得多。溯其源流，最早的法就是兵刑，是戰爭殺戮。當氏族部落之間發生爭端時，往往用戰爭的方式來解決，故有“大刑用甲兵”之說。《周易》中隨處可見的“利御寇”、“維用伐邑”等都是卜算戰爭兇咎的卦，“師出以律”則體現了刑法出自戰爭。禹征三苗、伐有扈、共工等，高宗伐鬼方等都是上古部落戰爭的實錄。在生產力相對落后的氏族部落時期，除了日常的狩獵、采集，包括后來的農耕、畜牧等生產活動外，最重要的就是兩件事，一是祭祀（包括祭祀天、地、神、祖先等），一是戰爭，即所謂的“國之大事，在祀與戎”。因此，法的產生也離不開這兩件事。除了前面已經說的刑法與兵刑的關系，刑法與祭祀等禮儀活動也關系重大。在先民看來，祭祀是十分神圣的事，是國家的重要活動。因此在祭祀上也有嚴格的程序規定，如果違反規制則要受罰。除了祭祀這樣的國事活動外，納貢、朝覲、會盟、隨征等行政行為也與刑罰有著密切的關系。中國古代刑法的單項發達其主要原因是專制統治的殘酷性，是統治者為了維護統治秩序而采取的高壓恐怖手段，是集權專制下的暴政工具。