【內(nèi)容摘要】 內(nèi)幕交易民事責(zé)任是指由于內(nèi)幕交易行為給一般投資者和上市公司造成財(cái)產(chǎn)損失，內(nèi)幕交易者所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任，主要屬于一種民事救濟(jì)手段，旨在使受害人被侵犯的合法權(quán)益得到恢復(fù)。本文重點(diǎn)研析了內(nèi)幕交易民事責(zé)任的歸責(zé)原則，從內(nèi)幕交易歸責(zé)原則概述、國外及我國臺(tái)灣地區(qū)對(duì)歸責(zé)原則的觀點(diǎn)、我國理論界對(duì)歸責(zé)原則的觀點(diǎn)三個(gè)方面進(jìn)行了分析和闡述，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)新，提出了兩種全新觀點(diǎn)，以期拋磚引玉，為我國法學(xué)界對(duì)內(nèi)幕交易民事責(zé)任的理論研究獻(xiàn)上一份綿薄之力。

本文的創(chuàng)新性在于，并沒有機(jī)械重復(fù)他人的理論觀點(diǎn)，而是提出了作者自已的較為獨(dú)特新穎的論點(diǎn)。一是創(chuàng)立了"違反信用、損害公平"理論。二是提出無過錯(cuò)原則與過錯(cuò)推定原則相結(jié)合的創(chuàng)新性歸責(zé)原則。

關(guān)鍵詞  內(nèi)幕交易  民事責(zé)任  歸責(zé)原則 

一、內(nèi)幕交易民事責(zé)任歸責(zé)原則概述

內(nèi)幕交易，又稱內(nèi)部人交易或內(nèi)線交易，是指內(nèi)幕人員或其他獲得內(nèi)幕信息的人員以獲取利益或減少損失為目的，自己或建議他人或泄露內(nèi)幕信息使他人利用該信息進(jìn)行證券交易的活動(dòng)。從證券市場開創(chuàng)之初，內(nèi)幕交易就伴隨著正常的證券交易活動(dòng)而出現(xiàn)。鑒于內(nèi)幕交易的危害，為了保護(hù)證券市場，大多數(shù)有證券市場的國家都制定了有關(guān)禁止和懲治內(nèi)幕交易的法律。一般來說，各國內(nèi)幕交易的立法目的是：通過促進(jìn)平等待遇和阻止非法收益來提供公平的市場。

只有強(qiáng)化我國內(nèi)幕交易民事責(zé)任，這樣才能有效的保障投資者的合法權(quán)益，為我國執(zhí)法部門提供新的有力武器，從而實(shí)現(xiàn)刑事處罰、行政處罰和民事賠償措施多管齊下，共同來遏止和打擊內(nèi)幕交易行為。同時(shí)由于經(jīng)濟(jì)賠償?shù)穆鋵?shí)，還能充分調(diào)動(dòng)善意投資者的積極性，促使他們主動(dòng)和內(nèi)幕交易行為作斗爭，協(xié)助證券監(jiān)管部門查處、制裁內(nèi)幕交易行為。因此，強(qiáng)化我國內(nèi)幕交易民事責(zé)任制度既是完善我國社會(huì)主義法制體系的需要，也是客觀實(shí)際的需要和人心所向，隨著越來越多的內(nèi)幕交易案件涌現(xiàn)，這種需要也變得越來越迫切，越來越強(qiáng)烈。

民事侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則主要包括：過錯(cuò)責(zé)任原則、過錯(cuò)推定原則和公平責(zé)任原則。總體來說，由于各國證券法大多將內(nèi)幕交易行為定性為證券欺詐行為，而欺詐行為構(gòu)成要件之一是行為人主觀上必須具有故意，即行為人明知自己利用內(nèi)幕交易行為會(huì)給同時(shí)相反交易的善意投資者造成損害，仍希望或放任這種結(jié)果發(fā)生。因此各國對(duì)內(nèi)幕交易的民事責(zé)任往往采納過錯(cuò)歸責(zé)原則，從而強(qiáng)調(diào)原告對(duì)內(nèi)幕交易行為的舉證責(zé)任，即要證明被告有利用內(nèi)幕交易進(jìn)行欺詐的過錯(cuò)，但從司法實(shí)踐來看，效果往往不盡如人意，因此近年來都有了一些許松動(dòng)和改進(jìn)。

二、國外及我國臺(tái)灣地區(qū)對(duì)歸責(zé)原則的觀點(diǎn)

以美國為例，該國《證券交易法》及美國證券交易委員會(huì)（SEC）規(guī)則，均要求原告必須證明被告存在故意。其所依據(jù)的歸責(zé)理論，重點(diǎn)在于行為人有義務(wù)人不欺騙另一個(gè)人,也就是說并不絕對(duì)禁止內(nèi)幕交易,只是禁止負(fù)有特定義務(wù)的人進(jìn)行內(nèi)幕交易。美國的歸責(zé)理論對(duì)其他國家的內(nèi)幕交易的法律規(guī)制立法產(chǎn)生了極其深遠(yuǎn)的影響，也促進(jìn)了世界各國規(guī)制內(nèi)幕交易立法的完善。其主要學(xué)說有：

1、戒絕交易或公布信息說

此學(xué)說為美國司法界針對(duì)內(nèi)幕交易最早提出的理論，亦稱之為"禁止或公開"理論或者"平等享有信息"理論，這一理論最早于見于1963年美國證券交易委員會(huì)查處的卡迪．羅伯茨（Cady. Roberts）案件。在該案中美國證券交易委員會(huì)認(rèn)為，自營商或經(jīng)紀(jì)商及其所屬公司根據(jù)從發(fā)行人的董事那里獲得了未公開信息并賣出股票的行為違反了規(guī)則10B-5的規(guī)定，公司內(nèi)部人除非事先披露其所知的所有重要的內(nèi)幕信息，否則必須戒絕交易本公司的股票，這種義務(wù)來源于公司內(nèi)部人負(fù)有的披露重要信息的強(qiáng)制性義務(wù)。

這一學(xué)說主張，當(dāng)公司內(nèi)幕人員得知尚未公開的重要信息時(shí)，其只有兩種選擇：一是將該信息向市場公布，然后才可以進(jìn)行相應(yīng)的交易；二是不從事與公司相關(guān)的交易行為即戒絕交易。實(shí)際上當(dāng)公司內(nèi)幕人員特別是普通工作人員得知重要信息后,往往不可能也無法向市場公布,因?yàn)橐环矫孀鳛槠鋫€(gè)人來說缺少一個(gè)合法的公開的信息平臺(tái),而且既然自己不能獲利，那么也沒有讓別人獲利的必要，另一方面作為公司來說大多會(huì)有方方面面的章程、規(guī)定來禁止作出這樣的行為。因此，上述第一種選擇對(duì)內(nèi)幕人員來說并沒有實(shí)際意義，第二種選擇屬于消極回避，同樣不會(huì)為其帶來任何利益，當(dāng)其放棄上述兩種選擇而從事與公司相關(guān)的證券交易行為時(shí)即構(gòu)成內(nèi)幕交易。該學(xué)說強(qiáng)調(diào)的是證券交易活動(dòng)中的"信息之平等性"，亦即投資者的平等知情權(quán)。這一學(xué)說中在美國被司法界一直采用至上世紀(jì)80年代，且在美國理論界占有主導(dǎo)地位。

"戒絕交易或公布信息說" 的法律原理在于內(nèi)幕信息的知情者與其交易的對(duì)手是存在"信用關(guān)系"的，其內(nèi)幕交易的行為違反了自己所負(fù)有的信用義務(wù)。但該學(xué)說本身也存在兩個(gè)重大缺陷，第一個(gè)缺陷是主體規(guī)定過于狹隘。因?yàn)閺脑摾碚摽梢钥闯觯浣^交易或公布信息的義務(wù)人限定在公司內(nèi)幕人員這一范疇，當(dāng)非公司內(nèi)幕人員以種種手段獲取了內(nèi)幕信息并從事相關(guān)證券交易行為時(shí)，因其并不負(fù)有"信用"義務(wù)，按此說也不應(yīng)負(fù)有責(zé)任。第二個(gè)缺陷是對(duì)內(nèi)幕人員間接交易行為的處罰沒有依據(jù)。如前所述，當(dāng)內(nèi)幕人員獲知內(nèi)幕信息后，自己并不從事相關(guān)的證券交易活動(dòng)，而是將內(nèi)幕信息透露給非內(nèi)幕人員，由其進(jìn)行相關(guān)的證券交易活動(dòng)，那么內(nèi)幕人員自身并未進(jìn)行相關(guān)的證券交易行為，依此說仍然可以免責(zé)。正是由于上述缺陷，導(dǎo)致了大量內(nèi)幕交易行為得不到有效的懲處，實(shí)施行為人逍遙法外。因此，從上世紀(jì)80年代開始，"私用內(nèi)部信息說"在美國應(yīng)運(yùn)而生。

2、私用內(nèi)部信息說

"私用內(nèi)部信息說"最早萌芽于1980年，由美國首席大法官伯格（Burger）所首創(chuàng)，國內(nèi)亦有學(xué)者將此學(xué)說稱為"私取理論" 。此學(xué)說認(rèn)為，任何人以不法或正當(dāng)手段所取得之重要且未公開的信息，應(yīng)負(fù)有與內(nèi)部人相同的義務(wù)，亦即必須公開此等被私吞的信息，否則不應(yīng)利用這一信息進(jìn)行交易；行為人從其雇主處獲知了內(nèi)幕信息，并進(jìn)而以此歸利，就違反了其對(duì)雇主的義務(wù)，構(gòu)成對(duì)雇主的欺詐。在 著名的"華爾街日?qǐng)?bào)案"中，"私用內(nèi)部信息說"得到了淋漓盡致的發(fā)揮。被告W明知報(bào)社有明確規(guī)定即報(bào)社內(nèi)人員在該專欄正式刊登，報(bào)紙出售前，一律不可將該專欄內(nèi)容外泄，或利用其進(jìn)行股票交易。而被告W卻將即將刊登的內(nèi)容，透露給一家證券公司的經(jīng)紀(jì)人，再由他代他們買賣相關(guān)股票，以此獲利，美國一、二審均認(rèn)定被告W這一私用內(nèi)幕信息的行為構(gòu)成對(duì)雇主華爾街日?qǐng)?bào)社的欺詐， 雖然其并未買賣華爾街日?qǐng)?bào)的股票，但其私用專欄內(nèi)容的目的正是為了從證券交易活動(dòng)中去謀取不法利益。1988年，美國國會(huì)通過的《內(nèi)部人交易與證券欺詐執(zhí)行法》對(duì)"私用內(nèi)部信息"的學(xué)說予以肯認(rèn)。 至此，"私用內(nèi)部信息說"替代了"戒絕交易或公布信息說"在美國立法、司法界的主導(dǎo)地位。

"私用內(nèi)部信息說"相比較"戒絕交易或公布信息說"而言，一個(gè)重要的改進(jìn)之處就在于擴(kuò)大了內(nèi)幕人員的主體范圍，將原來公司內(nèi)幕人員擴(kuò)大到一切與雇主有著雇傭關(guān)系的人員上來。另一個(gè)重要改進(jìn)之處則在于打擊了將內(nèi)幕信息透露給非內(nèi)幕人員的內(nèi)幕人員，因?yàn)樵撔袨槿匀贿`反了對(duì)本公司（即雇主）應(yīng)負(fù)有的信用義務(wù)，或者說進(jìn)行了欺詐。由此"私用內(nèi)部消息說"實(shí)質(zhì)上是對(duì)"戒絕交易或公布消息說"進(jìn)行了改進(jìn)和完善。

但是該學(xué)說仍然存在以下兩個(gè)缺陷，第一個(gè)缺陷是對(duì)從內(nèi)幕人員處獲取內(nèi)幕信息而從事相應(yīng)證券活動(dòng)的非內(nèi)幕人員的處罰缺位。因?yàn)樵摾碚撝饕m用于上市公司的律師、會(huì)計(jì)師、承銷商等，因?yàn)檫@些人雖非公司內(nèi)部人員，但與公司有著密切的關(guān)系，能夠獲得內(nèi)幕信息，屬于法律上的推定內(nèi)幕人員。但是我們都知道，能夠獲得內(nèi)幕信息的人并不止這些人員，還有一些人與上市公司或其他公司不存在任何雇傭或其他密切關(guān)系的人員，當(dāng)其從事內(nèi)幕交易活動(dòng)時(shí)，按該理論就可以免責(zé)。第二個(gè)缺陷是如果內(nèi)幕交易行為人獲得內(nèi)幕信息的渠道是非法的，例如采用竊聽、拾獲及強(qiáng)行奪取等手段，從而利用該信息從事了證券交易活動(dòng)，那么按該理論仍然可以免責(zé)。因此，美國理論界再次提出了"信息傳遞說"。

3、信息傳遞說

其實(shí)，無論是"戒絕交易或公布信息說"還是"私用內(nèi)部信息說"，要想證明內(nèi)幕交易行為人的責(zé)任，有一點(diǎn)是至關(guān)重要的，即要證明行為人是否具有主觀故意，盡管美國等國都堅(jiān)持認(rèn)為內(nèi)幕交易行為是一種欺詐行為，應(yīng)適用過錯(cuò)歸責(zé)原則，但要想證明行為人是否具有主觀故意，仍然是非常困難的，加上前面所提到的兩種學(xué)說所具有的缺陷，顯然均已不合時(shí)宜，因此就應(yīng)該有一種更為全面、科學(xué)的理論來指導(dǎo)美國的立法、司法實(shí)踐。"信息傳遞"說正是由此出臺(tái)的。"信息傳遞"說來源于美國第二巡回法院紐曼（United States  v.Newman）案。在該案中，一家投資銀行的雇員紐曼盜用了關(guān)于其客戶準(zhǔn)備兼并另一家公司的內(nèi)幕信息，但他并沒有去買賣他的雇主即準(zhǔn)備兼并公司的股票，而是去買賣了目標(biāo)公司的股票。那么根據(jù)上述"戒絕交易或公布信息說"還是"私用內(nèi)部信息說"顯然不能追究其責(zé)任。于是第二巡回法院的法官們并沒有采用這兩種學(xué)說，而是以"傳遞信息說" 仍然判定其違法。該學(xué)說基本理論觀點(diǎn)是，即凡是濫用內(nèi)幕信息進(jìn)行證券買賣，不管其信息來源如何，只要行為人藉此牟利，就可以認(rèn)定構(gòu)成了與證券買賣有關(guān)的欺詐，從而構(gòu)成內(nèi)幕交易。從上述原則可以看出，"信息傳遞說"所認(rèn)定的內(nèi)幕交易應(yīng)具備四個(gè)要件：（1）行為人違反了信用義務(wù)；（2）行為人濫用了內(nèi)幕信息；（3）行為人的信息來源有可能是非法的；（4）行為人進(jìn)行了證券買賣并藉此牟利 。     

從理論上說，"信息傳遞說"至今為止是美國理論界較為完備的一種理論，在繼承和發(fā)揚(yáng)"戒絕交易或公布信息說"還是"私用內(nèi)部信息說"的長處的基礎(chǔ)上，"信息傳遞"說進(jìn)一步滿足了美國證券交易委員會(huì)根據(jù)1934年證券交易法第10B條所制定的行政法規(guī)－規(guī)則10B對(duì)內(nèi)幕交易的欺詐要求，還彌補(bǔ)了前兩個(gè)理論的弱點(diǎn)，一方面實(shí)現(xiàn)了對(duì)從內(nèi)幕人員處獲取內(nèi)幕信息而從事相應(yīng)證券活動(dòng)的非內(nèi)幕人員的處罰，因?yàn)檫@些人員正是通過信息傳遞方式從內(nèi)幕人員處獲知了內(nèi)幕信息，然后進(jìn)行了證券交易活動(dòng)。另一方面就是打擊了通過非法渠道獲得內(nèi)幕信息的內(nèi)幕交易行為人，使之承擔(dān)法律上的責(zé)任。"信息傳遞"說實(shí)際上是由傳統(tǒng)侵權(quán)行為舉證責(zé)任理論向因果關(guān)系推定舉證責(zé)任理論的轉(zhuǎn)變,在立法、司法實(shí)踐中較為方便操作，所以也得到了美國各級(jí)法院的普遍認(rèn)可。

三、我國理論界對(duì)歸責(zé)原則的觀點(diǎn)

我國有關(guān)證券立法雖然明確規(guī)定了禁止證券內(nèi)幕交易制度， 《證券法》第232條也規(guī)定了民事責(zé)任優(yōu)先于其他責(zé)任的原則，但規(guī)定的十分原則的抽象，對(duì)民事責(zé)任的規(guī)定基本處于缺位狀態(tài)。由于刑事責(zé)任及行政責(zé)任的追究對(duì)舉證責(zé)任的要求較高，加上國家司法資源的有限性，因而其效果有限。

在我國法學(xué)界，至今對(duì)內(nèi)幕交易的歸責(zé)原則和舉證責(zé)任沒有形成較為權(quán)威的或者有創(chuàng)造性的學(xué)說和觀點(diǎn)，主要還是沿襲了美國歸責(zé)理論的思路。例如中國社會(huì)科學(xué)院的陳曉博士，在《論證券內(nèi)幕交易的法律規(guī)制》一文中，結(jié)合我國當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定，提出了"我國歸責(zé)理論的建立應(yīng)采取分解與綜合并舉的思路"的見解。根據(jù)這一見解， 內(nèi)幕交易的主體分為五種，即公司內(nèi)幕人員、公司外內(nèi)幕人員、受密者、竊密者和濫用內(nèi)幕信息者。各種不同的主體，其所適用的歸責(zé)原理是不同的。又例如徐杰教授將內(nèi)幕交易的歸責(zé)理論歸納為五種，即占有理論、信賴責(zé)任理論、竊取理論、信息傳遞理論和臨時(shí)內(nèi)部人理論，并認(rèn)為"上述理論綜合構(gòu)成內(nèi)幕交易的歸責(zé)理論，實(shí)踐中應(yīng)根據(jù)內(nèi)幕交易的不同主體適用不同的歸責(zé)理論"。還有學(xué)者在著述中雖未明確援引前述規(guī)則，但認(rèn)為"凡事實(shí)占有或知曉內(nèi)幕信息的人，都不得從事相關(guān)證券的交易。"

四、我國應(yīng)采取"違反信用、損害公平"民事歸責(zé)理論

筆者認(rèn)為，所謂歸責(zé)理論,是指確定責(zé)任歸屬所必須依據(jù)的法律準(zhǔn)則和法律原理。因而，構(gòu)建我國內(nèi)幕交易的歸責(zé)理論，固然要借鑒發(fā)達(dá)國家的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，但同樣也不能離開我國法律的有關(guān)規(guī)定，任何紙上談兵或嘩眾取寵的觀點(diǎn)，對(duì)我國法制建設(shè)毫無益處。我國的歸責(zé)理論應(yīng)在美國的三大學(xué)說上加以改良吸納，即以"信息傳遞說"為主體，融合"戒絕交易或公布信息說"、"私用內(nèi)部信息說"的優(yōu)點(diǎn)，提出具有中國特色的學(xué)說，而這一學(xué)說可暫定為"違反信用、損害公平"理論，該理論主要包括以下四個(gè)要點(diǎn)：（1）行為人知道或應(yīng)當(dāng)知道所獲取的信息是內(nèi)幕信息；（2）取得這種信息的渠道有可能是合法的也有可能是非法的甚至是偶然的；（3）行為人自己或授意他人利用該信息進(jìn)行了證券交易；（4）行為人的目的是為了牟取利潤或規(guī)避損失 。其法律原理是：我國《民法通則》第四條就明確提出："民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則。"證券交易活動(dòng)正是由法律所規(guī)制的民事行為，理應(yīng)同樣遵循上述原則。而內(nèi)幕交易直接侵害的就是公平和誠實(shí)信用原則，且破壞了證券市場公平、公正、公開的良好秩序，因此應(yīng)定性為一種過錯(cuò)行為，只要行為人的行為符合上述四個(gè)要點(diǎn)，就可定性為內(nèi)幕交易。

五、 我國應(yīng)采取無過錯(cuò)原則與過錯(cuò)推定原則相結(jié)合的歸責(zé)原則

但是筆者不主張象美國等國家或地區(qū)那樣對(duì)內(nèi)幕交易行為適用過錯(cuò)原則，而認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取無過錯(cuò)原則與過錯(cuò)推定原則相結(jié)合的辦法，具體如下：作為原告來說，應(yīng)該舉證證明以下事實(shí)：被告在進(jìn)行上市公司證券交易時(shí)知道或應(yīng)當(dāng)知道內(nèi)幕信息，原告的交易行為與被告同時(shí)發(fā)生且反向發(fā)生，原告為此遭受了損失。作為被告來說，對(duì)發(fā)起人、發(fā)行人、上市公司等主體實(shí)行嚴(yán)格的無過錯(cuò)責(zé)任，只要存在內(nèi)幕交易，就必須對(duì)投資者的損失作出賠償，而不論其主觀上是否有過錯(cuò)；而對(duì)券商、專業(yè)中介服務(wù)人員等主體則實(shí)行過錯(cuò)推定原則，允許其舉證證明自己無過錯(cuò)從而免責(zé)。

筆者認(rèn)為，我國之所以采取無過錯(cuò)原則與過錯(cuò)推定原則相結(jié)合的辦法，是因?yàn)椋菏紫龋覈鴩榕c美國等國家或地區(qū)不同，如前文所述，我國目前仍然屬于"政策市"、"國有市"，大多數(shù)上市公司都是國有大中型企業(yè)，具有很強(qiáng)烈的官方背景，證券市場并不透明，法制并不健全，監(jiān)督也并不完善，任何照搬西方國家法律規(guī)定的做法都是不可取的；其次，在內(nèi)幕交易中，行為人多為擁有技術(shù)和資金優(yōu)勢的專業(yè)機(jī)構(gòu)和人員（例如公司董事、經(jīng)理）處于強(qiáng)勢，而受害人多為普通投資者即所謂散戶，一盤散沙，力量單薄，明顯處于弱勢。因此要求受害人對(duì)行為人的主觀過錯(cuò)進(jìn)行舉證，顯然十分困難。第三，內(nèi)幕交易行為人與證據(jù)的距離最近，對(duì)于是否存在過錯(cuò)只有內(nèi)幕交易行為人最清楚，由他負(fù)舉證責(zé)任，完全體現(xiàn)了公平原則的要求。第四，從最高院類似司法解釋中我們可以找到一些答案。最高人民法院在2003年1月9日下發(fā)的《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件若干規(guī)定》中，明確規(guī)定了虛假陳述民事責(zé)任的歸責(zé)原則， 對(duì)上市公司采用了嚴(yán)格責(zé)任（無過錯(cuò)責(zé)任），即上市公司只要作出了虛假陳述，就應(yīng)該對(duì)投資人承擔(dān)侵權(quán)民事賠償責(zé)任。對(duì)有責(zé)任的證券公司或者其他中介機(jī)構(gòu)，法院將采用過錯(cuò)推定責(zé)任原則，即如果這些機(jī)構(gòu)能夠證明自己沒有過錯(cuò)，就不承擔(dān)責(zé)任，否則將承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。因此，在當(dāng)前我國法律法規(guī)對(duì)內(nèi)幕交易民事責(zé)任歸責(zé)原則缺位的情況下，參照最高人民法院 《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件若干規(guī)定》中所確定的過錯(cuò)推定原則，倒是一種較為可行的好辦法。

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