1997年1月29日，某區(qū)供銷社鎮(zhèn)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料專業(yè)合作社由某皇城供銷社、某區(qū)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料總公司提供連帶責任保證，向中國農(nóng)業(yè)銀行某區(qū)支行借款200000元，借款期限自1997年1月29日至1997年4月29日。借款到期后，某區(qū)供銷社鎮(zhèn)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料專業(yè)合作社未歸還借款本息，某皇城供銷社、某區(qū)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料總公司亦未承擔保證責任。1998年8月7日，中國農(nóng)業(yè)銀行某區(qū)支行向某區(qū)供銷社鎮(zhèn)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料專業(yè)合作社、某皇城供銷社、某區(qū)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料總公司發(fā)出貸款逾期催收通知書，借款人及兩擔保人均在催收通知書簽字確認。2000年3月25日，中國農(nóng)業(yè)銀行某區(qū)支行將該筆借款轉(zhuǎn)讓給某資產(chǎn)管理公司，并于2000年5月25日通知了借款人及兩擔保人，要求借款人及兩擔保人履行還款義務(wù)。2002年3月12日、2004年3月1日，某資產(chǎn)管理公司在《山東法制報》上發(fā)布催收公告，要求借款人及兩擔保人履行還款義務(wù)。2005年3月9日，某資產(chǎn)管理公司與原告德豐公司在《經(jīng)濟導報》上發(fā)布公告，通知借款人及兩擔保人，某資產(chǎn)管理公司已將債權(quán)轉(zhuǎn)讓原告德豐公司，要求借款人及兩擔保人向原告德豐公司履行還款義務(wù)。經(jīng)原告催要，借款人及兩擔保人未履行還款義務(wù)。

2001年1月18日，某區(qū)供銷社將某區(qū)供銷社鎮(zhèn)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料專業(yè)合作社整體出售給被告范某，在資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同書、資產(chǎn)評估報告及資產(chǎn)負債明細表中均沒有該筆借款。2003年3月，某區(qū)供銷社齊都農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料專業(yè)合作社更名為某經(jīng)貿(mào)有限公司。現(xiàn)某資產(chǎn)管理公司訴至法院，要求某區(qū)供銷社、某經(jīng)貿(mào)公司、范某、某皇城供銷社承擔還款義務(wù)。

本案涉及到企業(yè)改制中，對于企業(yè)出售案件，賣方遺漏原企業(yè)債務(wù)的，應(yīng)當由誰承擔責任的問題。

我國企業(yè)改制于上世紀九十年代中期在全國各地迅速推展，改制是中國國有、集體企業(yè)走出困境、建立現(xiàn)代企業(yè)制度的一個重要途徑，也是企業(yè)適應(yīng)市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)換的必經(jīng)途徑。尤其是加入WTO后，中國社會進入深入轉(zhuǎn)型期，WTO帶來的強有力的外生性約束規(guī)則，極大地推動著中國經(jīng)濟的市場化改革。許多企業(yè)為了爭取有利的再生條件，紛紛加入改制隊伍中。

企業(yè)改制牽扯面廣，涉及的問題錯綜復(fù)雜，而在審理企業(yè)改制案件時，審判人員又面對著若干對改制問題的規(guī)定并不完全一致的法律、司法解釋、政策等，如《合同法》、《民法通則》、《公司法》、《最高人民法院關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》、《最高人民法院關(guān)于人民法院在審理企業(yè)破產(chǎn)和改制案件中切實防止債務(wù)人逃廢債務(wù)的緊急通知》，這就給審理企業(yè)改制的案件增加了難度。

在處理企業(yè)改制案件時，經(jīng)常遇到的一類案件是，企業(yè)改制時，經(jīng)常會遇到一些隱形債務(wù)，即企業(yè)在對被兼并或被出售的企業(yè)進行清產(chǎn)核資時，其財務(wù)帳面上和其他財務(wù)資料中未反映出來的隱蔽債務(wù)，或當時尚未預(yù)見到的債務(wù)，或隨著情勢變遷方才顯現(xiàn)出來的遺漏債務(wù)。其中的遺漏債務(wù)是指，由于被改制企業(yè)或其主管部門的原因而在改制時未納入資產(chǎn)評估的未清結(jié)債務(wù)。本案爭執(zhí)的債務(wù)即是屬于由于企業(yè)出售而產(chǎn)生的遺漏債務(wù)，簡稱漏債。

（一）企業(yè)改制中漏債的表現(xiàn)形式

出售是國有企業(yè)、集體企業(yè)改制中的一種重要形式。按照我國現(xiàn)有法律規(guī)定，企業(yè)在出售時其資產(chǎn)及債權(quán)、債務(wù)原則上應(yīng)該一并予以處理。我國《公司法》第七條規(guī)定“國有企業(yè)改建為公司，必須依照法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件和要求，轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制，有步驟地清產(chǎn)核資，界定產(chǎn)權(quán)，清理債權(quán)債務(wù)，評估資產(chǎn)，建立規(guī)范的內(nèi)部管理機構(gòu)。”國務(wù)院《關(guān)于在國有中小企業(yè)和集體企業(yè)改制過程中加強金融債權(quán)管理的通知》中規(guī)定，企業(yè)出售時，出售方應(yīng)對被出售企業(yè)的資產(chǎn)進行認真評估審計，并對被出售企業(yè)的債權(quán)債務(wù)進行清理，從而確定被出售企業(yè)的價格。但是由于種種原因，如對改制企業(yè)的資產(chǎn)評估不規(guī)范，改制過程中的產(chǎn)權(quán)交易不規(guī)范，缺乏公開透明度，改制工作缺乏制約機制等，或是由于經(jīng)辦人員主觀上的故意或過失，客觀條件的限制，導致逃、漏、廢債現(xiàn)象嚴重，其常見的表現(xiàn)形式有以下幾種：1、轉(zhuǎn)移、抽逃優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)，只留下債務(wù)。2、利用產(chǎn)權(quán)交易，只轉(zhuǎn)讓權(quán)利，不轉(zhuǎn)讓義務(wù)，債務(wù)由原企業(yè)承擔。3、控股公司虛設(shè)公司逃避債務(wù)。4、公司將財產(chǎn)私分給股東，而股東只以出資額為限對公司承擔責任，以少量的資產(chǎn)對債權(quán)人進行清償。5、在企業(yè)改制重組中低估資產(chǎn)，特別是隱瞞、虛報、不報無形資產(chǎn)，評估中遺漏債務(wù)，減少企業(yè)的財產(chǎn)，損害債權(quán)人的利益。6、在非政策性企業(yè)債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)中，因無須特殊的審批手續(xù)，是否將債權(quán)人的債權(quán)轉(zhuǎn)為對債務(wù)人的股權(quán)，完全出于當事人的自愿。

本案正是被告某區(qū)供銷合作聯(lián)社出售某區(qū)供銷社鎮(zhèn)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料專業(yè)合作社后，在資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同書、資產(chǎn)評估報告及資產(chǎn)明細表中均未涉及本案爭議的該筆債權(quán),該筆債權(quán)應(yīng)當屬于企業(yè)改制時的“漏債”。

（二）對因企業(yè)出售產(chǎn)生的漏債如何處理

對于如何處理企業(yè)出售后遺留的漏債問題，我國現(xiàn)行法律作出了規(guī)定，《公司法》第184規(guī)定：“公司合并后，合并各方的債權(quán)、債務(wù)，應(yīng)當由合并后存續(xù)的公司或者新設(shè)的公司承繼。”《民法通則》第44條、《合同法》第90條做了大致相同的規(guī)定，但是最高人民法院于2001年8月10日公布了《最高人民法院關(guān)于人民法院在審理企業(yè)破產(chǎn)和改制案件中切實防止債務(wù)人逃廢債務(wù)的緊急通知》（以下簡稱《緊急通知》），于2003年1月3日公布了《最高人民法院關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》），但以上法律規(guī)定的并不完全一致，而如何正確適用法律恰恰是解決企業(yè)如何對遺漏債務(wù)承擔責任的關(guān)鍵。由于漏債而引發(fā)的大量的債務(wù)糾紛是導致改制企業(yè)的產(chǎn)權(quán)長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)的根源，而產(chǎn)權(quán)不清晰，將會使各方的合法權(quán)益不能得到及時保護。針對企業(yè)改制的漏債問題，最高法院作出的司法解釋與其他相關(guān)法律的有關(guān)規(guī)定并不一致，但最高法院的司法解釋應(yīng)屬特別規(guī)定而應(yīng)得到優(yōu)先適用。還有人認為《緊急通知》第八、九、十條寫明是針對國有企業(yè)改制案件，但是考慮到現(xiàn)在企業(yè)的不同體制或者所有權(quán)性質(zhì)，除在出售時的審批程序有所區(qū)別外，對民事責任的認定，則不應(yīng)再有所區(qū)別，否則即是違反市場經(jīng)濟體制下民事主體適用法律平等原則，因此，本案雖然涉及集體企業(yè)出售問題，但對此問題應(yīng)該可以參照《緊急通知》的規(guī)定。

《若干規(guī)定》第28條規(guī)定：“出售企業(yè)時，參照公司法的有關(guān)規(guī)定，出賣人公告通知了債權(quán)人。企業(yè)出售后，債權(quán)人就出賣人隱瞞或者遺漏的原企業(yè)債務(wù)起訴買受人的，如債權(quán)人在公告期內(nèi)申報過該債權(quán)，則買受人不承擔民事責任。人民法院可告知債權(quán)人另行起訴出賣人。”也就是說，從公平原則出發(fā)，兼顧債權(quán)人和買受人的利益，參照公司法的有關(guān)規(guī)定，在企業(yè)出售中，《若干規(guī)定》設(shè)置了“申權(quán)期”和“除權(quán)期”。所謂“申權(quán)期”是指企業(yè)進行改制時，如果按照公司法的有關(guān)規(guī)定通知了債權(quán)人，企業(yè)改制后，債權(quán)人就出賣人或被兼并方的原資產(chǎn)管理人（出資人）隱瞞遺漏的企業(yè)債務(wù)起訴買受人或兼并方時，如果債權(quán)人在公告期內(nèi)申報過該筆債權(quán)，買受人或兼并方承擔責任后，即可再行向出賣人或兼并方追償。所謂“除權(quán)期”是指如果債權(quán)人在公告期內(nèi)未申報過該筆債權(quán)，則買受人或兼并方不承擔民事責任，債權(quán)人只能向出賣人或資產(chǎn)管理人（出資人或被兼并方）主張債權(quán)。也就是說，在企業(yè)出售中，出賣人雖未履行將被出售企業(yè)的債權(quán)債務(wù)如實告知買受人的責任或義務(wù)，但債權(quán)人在一定期限內(nèi)申報過該筆債權(quán)的，民事責任由買受人承擔；而對于出賣人既未履行如實告知買受人的責任或義務(wù)，債權(quán)人又未在一定期限內(nèi)申報過債務(wù)，則買受人顯然是無從知曉該債務(wù)存在的，此種情況下再由買受人承擔民事責任，顯然有失公允。

那么，對于出賣方遺漏的債務(wù)，如果出賣方?jīng)]有履行公告程序，由此引起的民事責任，應(yīng)當由誰承擔呢？有人認為在企業(yè)出售時，作為買受人所購買的是被改制企業(yè)的全部財產(chǎn)，包括企業(yè)全部財產(chǎn)，也包含企業(yè)的全部負債，所以對于漏債引起的必然的法律后果就是由買受人承擔被改制前企業(yè)的全部債務(wù)。至于在支付出售企業(yè)的對價時，因出賣人故意隱瞞或者過失遺漏債務(wù)而造成新資產(chǎn)所有人多支付了部分對價，因?qū)儆诹硪环申P(guān)系，應(yīng)靈活解決，但不能以此對抗債權(quán)人的主張。故對隱瞞、遺漏的債務(wù)，應(yīng)首先由買受人承擔償還責任，承擔后再行向出賣人追償。然而，《緊急通知》顯然并未采納該種意見，《緊急通知》第十條規(guī)定：“對企業(yè)出售中，賣方隱瞞或遺漏原企業(yè)債務(wù)的，應(yīng)當由賣方對所隱瞞或遺漏的債務(wù)向原企業(yè)的債權(quán)人承擔責任”。這是因為，被隱瞞或者遺漏的債務(wù)是未反映在企業(yè)出售價款中的債務(wù)，即因為部分債務(wù)人的隱瞞或遺漏，造成企業(yè)出售時的作價一般要高于企業(yè)的真實價值，如果簡單的按照企業(yè)財產(chǎn)原則，由買受人承擔似有不公。畢竟，隱瞞或遺漏債務(wù)系出賣人為之，其直接責任者應(yīng)是出賣方，買受人與債權(quán)人一樣也是受害者。以犧牲買受人的利益為代價來保護債權(quán)人的利益不符合公平原則。因此，《緊急通知》該條的規(guī)定是比較公允的。因此，本案應(yīng)由某區(qū)供銷社向原告支付借款本金及利息，被告某皇城供銷社承擔連帶清償責任。