轉(zhuǎn)化型搶劫認(rèn)定中，難免會(huì)出現(xiàn)下文兩個(gè)案例中一樣的法律適用和量刑不均衡的困境，如何解決困境，保證罪責(zé)刑相適應(yīng)，筆者認(rèn)為法官可以在綜合分析案情基礎(chǔ)上，在罪刑法定的原則下適用《意見》中賦予的自由裁量權(quán)。當(dāng)然，有自由裁量就應(yīng)當(dāng)加之條件限制，即“1、盜竊、詐騙、搶奪行為不僅沒有達(dá)到“數(shù)額較大”，同時(shí)客觀上也應(yīng)當(dāng)明顯不具備致使數(shù)額較大財(cái)物受到侵害的可能性；2、盜竊、詐騙、搶奪行為人主觀上不具備犯盜竊、詐騙、搶奪罪的犯罪故意；3、使用“暴力”的程度明顯輕微且使用暴力是不以取得數(shù)額較大財(cái)物為目的；4、社會(huì)大眾評(píng)價(jià)該行為基本屬于“情節(jié)較輕、危害不大”，如按搶劫罪科處刑罰普遍難以接受”，從而防止自由裁量權(quán)過大或者濫用。

一、問題提出

案例一：趙某平日游手好閑喜歡喝酒，2011年3月10日，身無分文但又想喝一杯的他，便想到一朋友家蹭吃蹭喝。到朋友家后發(fā)現(xiàn)僅朋友的80歲老父親一人在家，看到院子里停放一輛破自行車可以賣點(diǎn)錢喝頓酒，趙某便騙老人說他兒子讓他來推自行車使用的。但老人不同意并上前阻止，趙某順手推開老人，老人摔倒后，趙某推車揚(yáng)長(zhǎng)而去。后趙某將該輛自行車賣給廢品收購站，得賣車款50元后去路邊小店喝了一頓酒。而老人卻因摔倒而骨折。趙某歸案后，檢察機(jī)關(guān)以搶劫罪提起公訴。

案例二：李某（17周歲）和幾個(gè)朋友（均不滿14周歲）經(jīng)常偷楊某家西瓜吃。2011年7月3日，李某等人再次偷西瓜時(shí)被楊某發(fā)現(xiàn)，各人便紛紛逃跑回家，楊某一路追到李某家院子里，僅一人在家的李某十分害怕，便隨手拿起桌上的水果刀“防衛(wèi)“，楊某見狀也不敢上前，火上心頭的楊某隨即報(bào)了警。后檢察機(jī)關(guān)也以搶劫罪對(duì)李某提起公訴。

上述案件中，對(duì)行為人按照我國(guó)《刑法》第二百六十九條轉(zhuǎn)化型搶劫罪定罪處罰是否適當(dāng)，如果以此定罪是否會(huì)超出一般的大眾預(yù)期，出現(xiàn)刑罰過重的問題呢？筆者對(duì)此試作分析。

二、筆者對(duì)于案件處理的思考

《最高人民法院關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下稱《意見》）關(guān)于轉(zhuǎn)化型搶劫的認(rèn)定中規(guī)定,行為人實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪行為，未達(dá)到“數(shù)額較大”，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅，情節(jié)較輕、危害不大的，一般不以犯罪論處；但具有下列情節(jié)之一的，可依照刑法第二百六十九條的規(guī)定，以搶劫罪定罪處罰；

（1） 盜竊、詐騙、搶奪接近“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)的；

（2）入戶或在公共交通工具上盜竊、詐騙、搶奪后在戶外或交通工具外實(shí)施上述行為的； 

（3）使用暴力致人輕微傷以上后果的；

（4）使用兇器或以兇器相威脅的；

（5）具有其他嚴(yán)重情節(jié)的。

我們看到，《意見》將行為人實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪行為，未達(dá)到“數(shù)額較大”，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅，情節(jié)較輕、危害不大的，一般不以犯罪論處。上文的案例一和二的行為人基本滿足“情節(jié)較輕、危害不大”的要求，本可不以犯罪論處，但是檢察機(jī)關(guān)之所以對(duì)上述兩名行為人以搶劫罪提起公訴，是因?yàn)樵凇兑庖姟返牡珪羞€規(guī)定了五種例外情節(jié)，其中就包含了第（3）項(xiàng)情形“使用暴力致人輕微傷以上后果”和第（4）項(xiàng)情形“使用兇器或以兇器相威脅”。那么，如何在不違反罪刑法定原則的基礎(chǔ)上，做到量刑均衡呢？

（一）兩案中司法機(jī)關(guān)的法律適用困境

筆者認(rèn)為，《意見》中的第（3）項(xiàng)情形“使用暴力致人輕微傷以上后果”，其強(qiáng)調(diào)的是行為后果，即行為人的行為造成被害人的傷害后果，但對(duì)于行為本身而言，在司法實(shí)踐中，特別是以案例一中趙某的行為為例，難以明確的限定“暴力”的具體情形。學(xué)界較多學(xué)者的觀點(diǎn)是，將“暴力”限定在壓制被害人反抗的范圍內(nèi)。但是，具體案件中被害人不同，其反抗能力也不盡相同，一般正常情況下的被害人，上述“暴力”的限定還是合理的，但是對(duì)于案例一中的80歲老人而言，壓制其反抗的行為，可以是非常微弱的，甚至談不上暴力，案例中趙某的輕微行為若解釋成暴力，大眾似乎難以接受。但是，我們也看到趙某面對(duì)一個(gè)80歲的老人，其一個(gè)簡(jiǎn)單的“推開”的行為就已經(jīng)壓制其反抗，從而實(shí)現(xiàn)行為人的不法目的了，其作出的行為雖然暴力程度微弱，但是因?yàn)槭┘訉?duì)象是高齡老人，行為人應(yīng)該認(rèn)識(shí)到其行為可能產(chǎn)生的后果，至少其主觀上是放任這種結(jié)果的產(chǎn)生的，故其行為完全可以歸入刑法調(diào)整的“暴力”的范疇。同時(shí)，又因?yàn)楸缓θ溯p微傷以上的后果已經(jīng)出現(xiàn)，那么在“暴力”的認(rèn)定還存在爭(zhēng)議的情況下，對(duì)情節(jié)較輕的行為人施加重刑，對(duì)行為人的刑罰也顯得不均衡，社會(huì)普遍難以接受，司法機(jī)關(guān)難免出現(xiàn)法律適用的困境。

同樣，《意見》中的第（4）項(xiàng)情形“使用兇器或以兇器相威脅”的適用，在案例二中也遇到了類似的困境。行為人雖然情節(jié)較輕，但是也出現(xiàn)了“使用兇器相威脅”的情形，如何適用法律處理案件也成為法院的難題。

（二）法官自由裁量權(quán)價(jià)值及適用條件分析

面對(duì)案例一和二，法律的適用較為困難時(shí)，如何才能較好的處理類似案件呢，筆者認(rèn)為《意見》的但書中規(guī)定：具有下列情節(jié)之一的，可依照刑法第二百六十九條的規(guī)定，以搶劫罪定罪處罰。我們注意到條款中明確規(guī)定“可”而不是“應(yīng)”，立法者在立法之初就已經(jīng)賦予了法官對(duì)于轉(zhuǎn)化型搶劫認(rèn)定的自由裁量權(quán)，對(duì)于像案例一和二中類似的案件，面對(duì)情節(jié)較輕的行為人，雖然滿足了《意見》但書中的五種情節(jié)，但是法官如果認(rèn)為這樣適用搶劫罪對(duì)行為人定罪處罰明顯過重情況下，法官就可以使用自由裁量權(quán)不對(duì)行為人科處刑罰。可以說，對(duì)于轉(zhuǎn)化型搶劫認(rèn)定自由裁量權(quán)的運(yùn)用，可較好的解決上述案例一和二中出現(xiàn)的法律適用困境及刑罰不均衡的問題，較好的維護(hù)行為人的合法權(quán)益，同時(shí)在遵守罪刑法定原則的基礎(chǔ)上，做到了罪責(zé)刑相適應(yīng)，滿足量刑均衡要求。

那么，自由裁量權(quán)的運(yùn)用是否會(huì)造成量刑的隨意性呢？筆者認(rèn)為，對(duì)于轉(zhuǎn)化型搶劫認(rèn)定自由裁量權(quán)的運(yùn)用也應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的條件限制。1、盜竊、詐騙、搶奪行為不僅沒有達(dá)到“數(shù)額較大”，同時(shí)客觀上也應(yīng)當(dāng)明顯不具備致使數(shù)額較大財(cái)物受到侵害的可能性。沒有侵害刑法保護(hù)法益可能性的行為即不屬于刑法調(diào)整的范圍；2、盜竊、詐騙、搶奪行為人主觀上不具備犯盜竊、詐騙、搶奪罪的犯罪故意。缺乏犯罪意圖的行為更多的是違法道德義務(wù)和民事責(zé)任的行為，不應(yīng)作為轉(zhuǎn)化型搶劫的先行行為基礎(chǔ)；3、使用“暴力”的程度明顯輕微且使用暴力是不以取得數(shù)額較大財(cái)物為目的。暴力的后果評(píng)價(jià)及施暴的意圖是限定行為人的客觀違法性和主觀惡性；4、社會(huì)大眾評(píng)價(jià)該行為基本屬于“情節(jié)較輕、危害不大”，如按搶劫罪科處刑罰普遍難以接受。

三、結(jié)論

轉(zhuǎn)化型搶劫認(rèn)定中，難免會(huì)出現(xiàn)文章開篇兩個(gè)案例中一樣的法律適用和量刑不均衡的困境，如何解決困境，保證罪責(zé)刑相適應(yīng)，筆者認(rèn)為法官可以在綜合分析案情基礎(chǔ)上，在罪刑法定的原則下適用《意見》中賦予的自由裁量權(quán)。當(dāng)然，有自由裁量就應(yīng)當(dāng)加之條件限制，即“1、盜竊、詐騙、搶奪行為不僅沒有達(dá)到“數(shù)額較大”，同時(shí)客觀上也應(yīng)當(dāng)明顯不具備致使數(shù)額較大財(cái)物受到侵害的可能性；2、盜竊、詐騙、搶奪行為人主觀上不具備犯盜竊、詐騙、搶奪罪的犯罪故意；3、使用“暴力”的程度明顯輕微且使用暴力是不以取得數(shù)額較大財(cái)物為目的；4、社會(huì)大眾評(píng)價(jià)該行為基本屬于“情節(jié)較輕、危害不大”，如按搶劫罪科處刑罰普遍難以接受”，從而防止自由裁量權(quán)過大或者濫用。