[摘要] 安全保障義務(wù)是侵權(quán)法立法過程中討論的熱點(diǎn)問題。在國外，其創(chuàng)設(shè)與發(fā)展依托于司法實(shí)踐活動(dòng)而非成文法規(guī)定。通過一窺其在國外的發(fā)展脈絡(luò)，可以發(fā)現(xiàn)其功能所在及其對我國的現(xiàn)實(shí)意義--作為不作為責(zé)任的義務(wù)之源。同時(shí)也可以發(fā)現(xiàn)在借鑒該制度的同時(shí)我們需注意的問題，即應(yīng)以特殊關(guān)系為基礎(chǔ)，有限地接受安全保障義務(wù)，這也是《侵權(quán)責(zé)任法》持有的基本立場。

[關(guān)鍵詞] 安全保障義務(wù)；功能；歷史淵源；理論基礎(chǔ)；正當(dāng)性

導(dǎo)  言

安全保障義務(wù)作為不作為責(zé)任的義務(wù)之源，一直以來都是理論界討論的熱點(diǎn)，新出臺的《侵權(quán)行為法》將安全保障義務(wù)在第三十七條單獨(dú)規(guī)定，擴(kuò)大了侵權(quán)責(zé)任法的作用范圍，但對于作為責(zé)任單獨(dú)的發(fā)生源，一條的規(guī)定明顯是單薄的，許多問題仍然要從理論上予以理清。筆者擬對其中幾個(gè)問題提出自己的一些看法。

一、安全保障義務(wù)的歷史淵源及其特征

一般認(rèn)為安全保障義務(wù)的理論來源是大陸法系的一般安全注意義務(wù)與英美法系的合理注意義務(wù)（duty of care）。從外國法的司法實(shí)踐及理論演變中，我們可以了解安全保障義務(wù)的特征所在，及其對我國的現(xiàn)實(shí)意義。

（一）德國法的考察

據(jù)學(xué)者的考察與研究，在德國，一般安全義務(wù)遵循了這樣的歷史演進(jìn)過程：從締約過失--附保護(hù)第三人契約--一般安全注意義務(wù)。 三者看似不相關(guān)，然而，背后隱藏著一個(gè)相似點(diǎn)：在既無法律規(guī)定，又無約定的情況下，為保護(hù)受侵害人利益，而要求民事主體在特定情況下承擔(dān)積極的作為義務(wù)。"德國司法實(shí)務(wù)上的安全保障義務(wù)始于交通安全注意義務(wù)，其后擴(kuò)張于其他社交活動(dòng)，以強(qiáng)調(diào)在社會生活上應(yīng)負(fù)防范危害的義務(wù)。

（二）法國法的考察

法國法中的安全義務(wù)是與安全保障義務(wù)相類似的概念，產(chǎn)生于19世紀(jì)，其產(chǎn)生是為給因工傷造成人身傷害的工人提供及時(shí)和全面的救濟(jì)，它具有侵權(quán)性和契約性兩重性。  "安全義務(wù)作為契約一方當(dāng)事人在履行契約所規(guī)定的主要義務(wù)的時(shí)候?qū)α硪环剿袚?dān)的確保其安全的附屬性義務(wù)，在各種契約關(guān)系中均普遍存在。它最初產(chǎn)生于運(yùn)輸法，但是，現(xiàn)在則已被拓展到各種類型的契約關(guān)系中。安全義務(wù)首先要保護(hù)另一契約方的生命和身體的完整性，但亦要保護(hù)其財(cái)產(chǎn)的安全。"

從侵權(quán)法角度承認(rèn)安全義務(wù)亦得到了法國司法實(shí)踐的充分肯定，但僅僅認(rèn)為這種保護(hù)義務(wù)是契約義務(wù)并不貼切，安全義務(wù)也是侵權(quán)法上的首要義務(wù)，在侵權(quán)法領(lǐng)域也適用。法國法律明確規(guī)定產(chǎn)品的生產(chǎn)商所承擔(dān)的安全義務(wù)，要求"產(chǎn)品或服務(wù)在其正常的使用情況下或在專業(yè)人員可以合理預(yù)見的其他情況下具有人們所合理期待的安全，并且不會危及人們健康。"違反這種安全義務(wù)，構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。

從上述簡單梳理，可以看出，安全保障義務(wù)的特征主要有三個(gè)：首先，安全保障義務(wù)是不作為責(zé)任中的義務(wù)源。其創(chuàng)設(shè)、發(fā)展在于明確民事主體在某種特殊情況下承擔(dān)積極的作為義務(wù)--安全保障義務(wù)，而該義務(wù)的違反，則構(gòu)成不作為責(zé)任的要件之一，從而使受損害人的利益得到保障--符合公平原則的要求。其次，安全保障義務(wù)強(qiáng)調(diào)義務(wù)人與受保護(hù)人之間的特殊關(guān)系。再次，各國安全保障義務(wù)的發(fā)展都經(jīng)歷了從契約到侵權(quán)領(lǐng)域的擴(kuò)充。

二、安全保障義務(wù)的理論基礎(chǔ)

一般而言，在無明確法律規(guī)定或者約定的情況下，民事主體無積極作為以保障他人利益的義務(wù)，這是民事主體應(yīng)該享有的自由。那么要求民事主體承擔(dān)安全保障義務(wù)，從而積極作為的正當(dāng)性何在呢？新出臺的《侵權(quán)責(zé)任法》將安全保障義務(wù)的主體限定為"賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動(dòng)的組織者"，將安全保障義務(wù)的對象設(shè)定為"他人"，但"管理人"和"組織者"是只對其管理或組織的"他人"負(fù)有安全保障義務(wù)？還是對所有的"他人"負(fù)有安全保障義務(wù)？法條并未予以明確，而通過對安全保障義務(wù)正當(dāng)性的研究，有助于為判斷安全保障義務(wù)是否存在確立一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，從而增強(qiáng)《侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條在司法實(shí)踐中的可操作性。

筆者認(rèn)為，在法律制度中明確安全保障義務(wù)，使民事主體負(fù)擔(dān)積極地作為義務(wù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于：危險(xiǎn)與特殊關(guān)系。

（一）危險(xiǎn)

危險(xiǎn)指的是英美法意義上的開啟了"危險(xiǎn)之源"與德國法上的應(yīng)防范的危險(xiǎn)：它是指任何人無論其為危險(xiǎn)的制造者還是危險(xiǎn)狀態(tài)的維持者，他都有義務(wù)采取一切必要和適當(dāng)?shù)拇胧┍Ｗo(hù)他人的權(quán)利。 民事主體本無須對他人承擔(dān)積極地義務(wù)，但一旦其開啟了危險(xiǎn)之源，使其他民事主體的利益受到威脅，根據(jù)公平正義的要求，其理應(yīng)在此時(shí)負(fù)擔(dān)一定的作為義務(wù)，以保證他人利益不受該危險(xiǎn)源的侵害。這本質(zhì)上也是自己行為自己責(zé)任的進(jìn)一步延伸。只有自己的行為導(dǎo)致了危及他人利益的狀況發(fā)生，民事主體才負(fù)有保護(hù)他人的積極作為的義務(wù)。

（二）特殊關(guān)系

特殊關(guān)系指的是只有當(dāng)民事主體與相對人之間存在著特殊的關(guān)系，才要求其承擔(dān)安全保障義務(wù)。這一基礎(chǔ)在國外與安全保障義務(wù)類似的義務(wù)的建立過程中顯露：德國締約過失責(zé)任中的信賴關(guān)系，保護(hù)第三人契約中債權(quán)人與第三人的特殊關(guān)系；法國法中契約關(guān)系的存在，侵權(quán)法關(guān)系中特殊關(guān)系的要求；

三、安全保障義務(wù)的來源

筆者認(rèn)為安全保障義務(wù)的來源可兩分為：制定法來源與非制定法來源。而后者又包括約定與其他來源。

（一）制定法

制定法作為安全保障義務(wù)的來源，不單指新出臺的《侵權(quán)責(zé)任法》，而且包括單行法，如交通安全法、消費(fèi)者保護(hù)法等，乃至公法的相關(guān)規(guī)定，只要其立法目的涉及個(gè)人利益的保護(hù)，就可以作為安全保障義務(wù)納入民事責(zé)任體系中。關(guān)于制定法作為安全保障義務(wù)的來源第一個(gè)值得討論的問題是：合同法規(guī)定是否為安全保障義務(wù)的來源，進(jìn)而言之，在合同法關(guān)系中存在安全保障義務(wù)嗎？筆者認(rèn)為，安全保障義務(wù)應(yīng)涵蓋合同法上的保護(hù)義務(wù)，既包括明確約定的保護(hù)義務(wù)，亦包括無明確約定情況下，根據(jù)合同法規(guī)定而產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)。 理由如下：

1．從安全保障義務(wù)的內(nèi)涵看，可以涵蓋合同法上的保護(hù)義務(wù)。安全保障義務(wù)為處于特殊關(guān)系中的一方主體為保障他人的人身、財(cái)產(chǎn)安全，而承擔(dān)的積極地作為義務(wù)。合同法上的關(guān)系，無論是締約過失階段的信賴關(guān)系，還是合同關(guān)系，都是安全保障義務(wù)所涉的特殊關(guān)系。

2．兩者具有功能上的一致性，都是對民事主體施加積極作為義務(wù)，為不作為責(zé)任提供義務(wù)源。

3．將合同法上的保護(hù)義務(wù)納入安全保障保障義務(wù)的討論范圍還有如下好處：第一，安全保障義務(wù)理論在產(chǎn)生之后得到不斷具體化，比誠實(shí)信用原則更具有現(xiàn)實(shí)可操作性。第二，關(guān)于保障義務(wù)的規(guī)定可以適用于合同法中的保護(hù)義務(wù)：如具體的義務(wù)類型；歸責(zé)原則的規(guī)定(特別適于締約過失責(zé)任)；責(zé)任的承擔(dān)方式等。第三，雖然合同法責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任法責(zé)任存在著不同，但在兩者要件都具備的情況下，允許競合的發(fā)生，從而允許權(quán)利人有選擇權(quán)，可以更好地保護(hù)權(quán)利人的利益。

4．前述國外的關(guān)于安全保障義務(wù)的司法實(shí)踐亦表明了，安全保障義務(wù)可以涵蓋合同法上的保護(hù)義務(wù)。在外國的立法中已經(jīng)有這種合并的趨勢：法國法在產(chǎn)品責(zé)任和交通事故領(lǐng)域不再突出這兩種義務(wù)的區(qū)別，而以安全保障義務(wù)來統(tǒng)一契約義務(wù)和侵權(quán)義務(wù)。因此，行為人違反契約行為是對他人交易安全的違反，而行為人實(shí)施侵權(quán)行為也是對他人安全保障義務(wù)的違反。

（二）非制定法

1．約定

合同約定是當(dāng)事人對自己的利益進(jìn)行考量與安排，對其具有約束力。因此，一旦當(dāng)事人在合同中約定了要承擔(dān)一定的安全保障義務(wù)，其當(dāng)然對義務(wù)人有約束力。約定作為安全保障義務(wù)的來源必須要滿足一個(gè)條件，即須對安全保障義務(wù)作明確的約定，若是根據(jù)誠實(shí)信用原則推導(dǎo)出的附隨義務(wù)，則應(yīng)歸類于上述的合同法上的義務(wù)。此時(shí)，一般安全保障義務(wù)的討論應(yīng)對其適用。無論是由于義務(wù)人本人的行為，還是第三人的行為，而導(dǎo)致應(yīng)受保護(hù)一方受損的，安全保障義務(wù)人均應(yīng)向受損人承擔(dān)責(zé)任。

2．非約定

在這方面，英美法系的司法實(shí)踐無疑具有很大的參考價(jià)值，作為判例法國家，許多法律規(guī)則都是法官在司法實(shí)踐中在無法律規(guī)定（無先例）和約定的情況下根據(jù)實(shí)踐需要總結(jié)出來的，具有很強(qiáng)的實(shí)踐適應(yīng)性與可操作性。如前所述，英美法中與安全保障義務(wù)相對應(yīng)的是過失侵權(quán)中的注意義務(wù)（duty of care）。在長期的司法實(shí)踐中，為衡平行為人的行為自由與受害人的利益保護(hù)，確定了一些列的具體規(guī)則，具體而言有：

（1）鄰人規(guī)則，即當(dāng)你可以合理地預(yù)見你的作為或不作為將影響鄰人時(shí)，應(yīng)采取合理的注意措施，以避免結(jié)果發(fā)生。鄰人規(guī)則為注意義務(wù)的承擔(dān)提供了"合理預(yù)見"的判斷標(biāo)準(zhǔn)。判斷是否具有"合理預(yù)見"的注意義務(wù)時(shí)，一般分三個(gè)階段：首先應(yīng)探討損害是否具備合理可預(yù)見性；其次，應(yīng)探究原告與被告之關(guān)系是否足夠近鄰性；最后，應(yīng)考慮在具體的案件情況中，對一方當(dāng)事人科以注意義務(wù)，是否符合公平、正義和合理。最后一項(xiàng)公平、正義和合理的考量，充分展現(xiàn)了法律政策對于認(rèn)定注意義務(wù)的重要性。

 （2）先行危險(xiǎn)活動(dòng)

無論是英美法系國家還是大陸法系國家，法律均堅(jiān)持這樣的規(guī)則，即如果被告創(chuàng)設(shè)了某種危險(xiǎn)境地，則被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)安全保障義務(wù)，防止他人遭受此種危險(xiǎn)地?fù)p害。 美國侵權(quán)法復(fù)述（第二版）對此種規(guī)則作出了明確的說明，其第321條規(guī)定：如果行為人從事了某種行為，并且意識到或者應(yīng)當(dāng)意識到此種行為已經(jīng)對他人產(chǎn)生了可能引起人身損害的不合理危險(xiǎn)，則行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合理的義務(wù)，采取措施阻卻此種危險(xiǎn)的發(fā)生；即便行為人在從事該種有危險(xiǎn)地行為時(shí)沒有理由相信其行為會產(chǎn)生此種危險(xiǎn)，亦是如此。

我國是成文法國家，司法實(shí)踐活動(dòng)依照制定法進(jìn)行，因此，對于這些具體規(guī)則，我們在司法實(shí)踐中可吸收其合理的內(nèi)容，除了將安全保障義務(wù)的一般規(guī)定納入制定法中、使司法活動(dòng)有法可依外。還應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況進(jìn)行綜合考量，以協(xié)調(diào)行為自由與利益保護(hù)之間的關(guān)系。

結(jié)語

筆者認(rèn)為安全保障義務(wù)是處于一定特殊關(guān)系中的民事主體，為保障他人人身、財(cái)產(chǎn)安全而負(fù)擔(dān)的積極作為義務(wù)，該義務(wù)的違反是構(gòu)成不作為責(zé)任的要件之一。關(guān)于安全保障義務(wù)，有兩點(diǎn)應(yīng)該特別注意：一是，其作用是為不作為責(zé)任提供義務(wù)源，從而使司法實(shí)踐活動(dòng)對義務(wù)人的不作為進(jìn)行非難，擴(kuò)充不作為責(zé)任的適用范圍。二是，在為民事主體設(shè)定安全保障義務(wù)時(shí)應(yīng)謹(jǐn)慎，應(yīng)考慮上述提及的作為安全保障義務(wù)基礎(chǔ)的危險(xiǎn)和特殊關(guān)系，只有這樣才能協(xié)調(diào)好行為自由與利益保護(hù)的關(guān)系，并有利于我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。