我國作為大陸法系國家，制定法是其主要的淵源，其最大的特點是注重法典的編撰,"但是由于制定法自身存在無法克服的缺陷，因此，實際上，在大陸法系國家法典化運動過程中即有越來越多的學者從社會學的角度出發主張建立和發展'活的法律'，即法官為實現立法者的意旨和社會的實際需要，在彌補法律漏洞方面發揮其應有的能動性和創造性。這樣，大陸法系國家經過長時期的發展，自20世紀以來，判例在補充法典的規定、指導法官辦案方面的作用大大加強，甚至在有些領域，判例已發展成為法律的淵源。"另外社會生活的瞬息萬變也導致我們不可能在法律實踐中可以為每一個法律問題都能尋找到答案，在此種情況下，案例這一我國法的非正式淵源就應發揮重要作用。

 

 "1985年以前最高人民法院通過內部文件下發案例的形式，指導全國法院的審判工作；1985年后最高法院決定在"公報"上定期發布案例，指導全國法院的審判工作。最高法院有關部門為教學、研究和指導審判工作需要選編審判案例。一些地方法院經過調查研究，也出臺了各種名目的案例指導制度。"最高人民法院在《人民法院五年改革綱要（1999－2003）》中明確指出，"2000年起，經最高人民法院審判委員會討論、決定有適用法律問題的典型案件予以公布，供下級法院審判類似案件時參考。"由此可見，最高人民法院對案例指導的重要作用給予了很大的肯定，案例指導制度的重要性逐漸被認可。

 

從目前的情況來看，案例指導制度的存在有以下五個方面的積極意義：

 

一、促進法制統一，有利于解決同案不同判問題。

 

當今中國正處于轉型期，人們的思想觀念、社會結構和利益格局都發生了新的變化，社會矛盾也呈現各種類型，加之立法的缺陷和滯后性，以及法官司法能力存在差異等各種原因，"同案不同判"問題日益突出，通過發布指導性案例，對相同案例適用同一裁判規則，從而實現同案同判，避免因"同案不同判"而導致民眾對法官、對司法公信力的喪失信心，保障社會和諧。

 

二、限制法官自由裁量權，促進公平正義。

 

案例指導制度的確立，能夠為法官裁判提供先例予以參照，如果法官未遵循先例進行判決，必將引起救濟或監督機制的啟動，這樣一方面便于對案件進行糾正，另一方面也能對法官在判決產生前進行約束和警示，從而遏制司法不公現象。  

 

三、提高司法質量，節約司法資源。

 

指導性案例發布后，法官對于符合適用指導性案例范圍的案例按照先例予以判決，將一定程度上減少當事人上訴的幾率。另外，法官對同樣的案件以發布的指導性案例作為良好范本，照此制作裁判文書，不僅能大大提高裁判文書的說理性、結構的規范性和邏輯的嚴謹性，還節省了案例的審理時間，提高了辦案效率。

 

四、   提高法官的業務素質

 

案例指導制度下，指導性案例必將對法官辦案產生一定的約束力，暫且不論是否是由法律約束還是事實約束，但這一制度將足以影響到法官對于指導性案例的重視程度，從而引起法官對指導性案例產生充分的注意義務。指導性案例中所包含的法律原則和法律規則不像制定法的條文那樣明確，需要法官具備較高的司法能力，通過案例思維不斷總結經驗才能將案例中所包含的的精神內涵運用到相類似案例中，這對法官的業務能力和法律思維等職業技能提出了更高的要求。

 

五、彌補法律漏洞，促進立法的不斷完善

 

成文法雖然竭盡所能對社會生活中的各種問題進行法律規制，但其固有的概括性、立法的滯后性以及經濟社會的多變性特點還是給了指導性案例很大的發揮空間。"由于指導性案例都是在結合具體案件事實的基礎上對法律規范作出的合理解釋和運用，具有極強的針對性。有助于司法實踐部門從指導性案例所示的具體范例中得到啟發，準確把握法律規范的精神實質，從而準確地將抽離模糊的法律原則適用于具體的案件，彌補制定法的缺漏。"立法機關在指導性案例發布后要及時給予其充分關注，最高人民法院在指導性案例編選、發布、修訂、完善等過程中，對于存在的法律漏洞或者是常見多發的典型性新類型案件中所涉及的司法現象，要及時向全國人大及其常務會提出立法建議或者按照法定程序發布新的司法解釋，從而不斷完善我國的立法制度。

 

目前我國指導性案例的現實狀況

 

最高人民法院于2010年12月8日發布了《關于案例指導工作的規定》，該規定明確了指導性案例發布的主體即最高人民法院，并由最高院設立的案例指導工作辦公室具體負責指導性案例的組織、審查、編纂工作，同時對案例指導工作推薦、審查、報審、討論和發布程序、指導性案例的發布、清理及效力問題等都都作了明確規定。但仍存在一些尚未解決的問題：

 

一、現行指導性案例缺乏法律上的硬性約束

 

現行的指導性案例只是為法官辦案提供范例，作為法官審理案件的參照，最高院頒布的《關于案例指導工作的規定》只明確要求對于指導性案例，各級人民法院在審理類似案件時應當參照。案例指導顯然不存在任何法律上的約束力。而且，即使是法官參考了指導性案例，也無法在判決中公開引用說明，使得案例指導很容易形同虛設，從而直接影響到案例指導的權威性和實際功效。

 

二、規定指導性案例由最高院統一發布缺乏靈活性

 

規定明確以最高人民法院為案例指導的發布主體，各高級人民法院、中級人民法院、基層人民法院及人大代表、政協委員、專家學者、律師及其他社會各界人士僅具有層報或推薦的功能，該規定貌似博采眾長，廣開言路，但由于目前案例指導相關配套制度的不完善、不成熟等原因，該規定事實上限制了各高級人民法院在本轄區內的案例指導功能。我國地大物博，各地經濟發展不一，文化形態也存在差異，許多在本轄區內具有現實指導意義的案例，經過層報或推薦，再經各種程序直到由最高院最終發布，不僅耗時耗力，而且發布后對其他地區而言或許并不具有參考意義；而因為只有最高院發布的案例才有事實上的約束力，不層報到最高院，或最高院最終沒有作為指導性案例予以發布的話，都無法實現該案例的內在價值。因此筆者覺得，僅僅規定以最高法院為指導性案例的發布主體較為狹隘，會使得最高人民法院和各高級人民院錯過許多具有現實指導意義的優秀案例。

 

三、   案例指導體制下相關配套制度尚未完善

 

規定沒有明確指導性案例的適用方式，僅規定應當參照，但如何參照，如何在審理過程，法律文書中將案例指導所引申的法律規則和指導思想、參照要點等予以引用和參考,都沒有予以規定。

 

關于建立較為完善的案例指導制度的幾點意見

 

要建立成熟的案例指導制度，首先要給案例指導制度一個明確的定位。

 

根據我國《憲法》和《立法法》的相關規定，我國的立法權及法律解釋權屬于全國人大及其常務委員會，這一基本的法律制度決定了我國的案例指導在法律實踐中只能處于輔助性的地位。現行的法律系統中，存在著非常詳盡的涉及方方面面的成文法律法規、同時立法機關也對社會生活和經濟交往中的出現的各類新問題較為及時的通過補充司法解釋等一些規范性文件，比如批復、解釋、規定等等的形式來彌補和完善現行立法的不足，以保持現行法的相對穩定性，這是保障我國長治久安的一個較為穩定的舉措，也是我國立法編撰更新的一個過渡措施。所以，筆者認為，案例指導應該處于輔助成文法及其他規范性法律法規的地位，只有在法律適用方面存在缺失或者有爭議的情況下，才發揮其作用，以先前法官所創制的符合法律精神和社會公序良俗原則的裁判規則為相同案件的處理提供指導性的依據。

 

其次，要建立成熟的案例指導制度，還應該從以下幾方面加以完善。

 

一、制定統一的案例指導規則

 

《人民法院第二個五年改革綱要（2004－2008）》明確要求規定指導性案例的指導規則，案例指導規則是對指導性案例的適用所作出的一般性規定，將給予指導性案例適用者一個明確的引導，它應該具備以下含義："由個案總結歸納出來的指導規則，是針對已經發生的特定案件情形能不能適用某一法律規范加以調整所作出的（肯定或否定性）判斷，是規范和指引法官在審理相同或者類似案件時準確適用法律的一般性規定"。

 

二、明確指導性案例的適用方式

 

我國唯一合法的法律淵源是成文法，因此指導性案例提供指導性依據的表現形式可以為：在相同案件裁判文書的法院說理部分被援引，但不能直接作為判決的法律依據而被引用。通過在裁判理由部分闡述適用該指導規則的理由，加強審判的透明度和裁判的說理性。

 

三、 增加案例指導的發布主體

 

由最高人民法院發布指導性案例，有助于維護案例的權威和統一性，但由于各省政治經濟發展不平衡這一國情，各高級人民法院也可以分別發布在其轄區內具有較強實踐意義的指導性案例。"多年來，最高院特別是各高級人民法院的工作重心已經從完成具體的審判任務轉化為加強法律統一適用、提高司法能力的統籌工作，這樣的司法實踐為最高院和各高級人民法院勝任指導性案例的發布主體提供了實踐基礎。"這樣一方面能為指導性案例增加更為寬泛的資源，另一方面也減輕了最高人民法院選編發布指導性案例的壓力。最高人民法院指導和監督各高級人民法院的案例發布工作，各高級人民法院發布的案例必須報最高人民法院備案。各高級人民法院發布的指導性案例只在其地區具有指導性意義。這樣既可以解決權威性的問題，也可以兼顧地域統一性的問題。

 

四、拓寬公開查詢渠道

 

規定已明確指導性案例以公告形式在《最高人民法院公報》、最高人民法院網站、人民法院報發布，對于以往發布的具有指導性意義的案例，清理、編撰后予以公布。筆者認為，各高級人民法院和最高人民法院還可以建立完善的查詢系統，類似于成文法的編纂模式，還可以通過指定的網站或建立相關的數據庫檢索系統，給法律工作者和社會公眾設立一個快速獲得信息的通道。

 

五、制定更為詳細的案例清理、廢止規則

 

隨著立法漏洞的不斷被填補及新的司法解釋出臺，一些舊的指導性案例將失去存在的必要，需要被清理和廢止。在廢止前，如同當初的審查、報審階段，也可由各級人民法院、人大代表、政協委員、專家學者、律師、社會各界人士提出推薦或層報，最終由高級人民法院案例指導工作辦公室予以審核，而且失去指導效力的案例也應通過具體可行的方式向社會公布。

 

六、做好案例指導與相關立法的銜接工作

 

成文法的現狀要求真正發揮案例指導的價值，還需依賴于相關的立法部門。案例指導只能是對法律滯后性和紛繁復雜的現實生活之間無法完全調和的矛盾而發揮過渡性的指導功能，終不具有法律上的強制力。因此做好案例指導工作與立法工作的銜接有著重要意義。對指導性案例中具有現實意義的法律理念、處理方式等，要及時以司法解釋等立法模式予以固定下來，以真正發揮案例指導的在成文法國家的輔助作用。

 

七、制定合理約束機制

 

雖然案例指導制度處于輔助地位，不具有法律上的約束力，但其重要作用不容忽視，因此僅僅規定"應當參照"指導性案例是不夠的，要有適當的監督和約束機制。英美法系的"背離先例"原則，即當法院要背離先例進行判決時，必須向上級法院報告。我們未必需要完全照搬此制度，但從司法管理的角度，還是應該汲取這一原則所包含的優點，變通的通過其他制度規則來使指導性案例真正發揮作用：比如當事人對于法院未引用指導性案例規則裁決的，可以提起上訴或再審；上級法院對于下級法院應當適用而未適用指導規則的，可以撤銷，依法改判或發回重審；另外各級法院還通過內部評查等途徑確保指導性案例發揮效用。

 

2009年9月11日，最高人民法院發布了法發[2009]47號《最高人民法院關于印發醉酒駕車犯罪法律適用問題指導意見及相關典型案例的通知》，通知以發布典型案例的方式，對醉酒駕車犯罪的刑罰適用及量刑問題作出了統一規范，明確規定"今后，對醉酒駕車，放任危害結果的發生，造成重大傷亡的，一律按照本意見規定，并參照附發的典型案例，依法以以危險方法危害公共安全罪定罪量刑。"該意見雖是通知形式，但它對于今后處理此類案件起著先例指導的作用，跟一般的指導性案例比起來，有著極強的約束力，可以稱之為是我國案例指導的雛形。因此，雖然我國的案例指導制度目前尚未成熟，但筆者對此還是充滿信心的，相信隨著相關制度機制的建立健全，案例指導制度一定會逐步形成較為完備的體系，并在司法實踐中得到不斷的發展和完善。