[摘要]  醫療糾紛屬于特殊侵權糾紛，適用舉證責任倒置原則。本文通過對我國醫療糾紛中舉證責任倒置的法律演變，舉證責任與鑒定的關系，履行舉證責任的認定，特殊情況下對舉證責任的重新分配及其對實踐與制度的影響進行總結與歸納，從理論和實際兩個層面反映出現階段醫療機構承擔證明責任確實過重，并對未來制度改革指出可行性方向。

[關鍵詞]  醫療損害賠償糾紛；醫療事故技術鑒定；舉證認定；防衛性醫療及其解決措施

一個理性的思考應該是有目標的思考，為了使文章的內容更有針對性，本文要做兩個限定。

限定一，本文所論述的內容限定為醫療人身侵權訴訟。國務院《醫療事故處理條例》第四十六條規定："發生醫療事故的賠償等民事責任爭議，醫患雙方可以協商解決；不愿意協商或者協商不成的，當事人可以向衛生行政部門提出調解申請，也可以直接向人民法院提起民事訴訟。"該條為解決醫療糾紛提供了三條法律途徑：一是雙方協商解決。又稱醫患雙方直接和解、自行和解，因沒有第三方參加協商調解，習慣上又稱"私了"；二是請求衛生行政部門調解解決；三是提起民事訴訟。對于"私了"這種解決方式,在協商階段自然不存在舉證責任的問題，達成協議以后如果雙方當事人因對協議有異議而訴至法院的，則適用一般舉證規則；調解解決與"私了"情況基本相同；在民事訴訟中醫療服務合同糾紛適用一般舉證規則，單純的醫療財產侵權訴訟（雖然人身侵權訴訟也涉及財產）按一般侵權處理，只有醫療人身侵權訴訟①中才存在舉證責任倒置的問題。

限定二，本文所論述的內容以訴訟法（主要以證據法）為主，兼顧侵權法律的相關理論。舉證責任倒置是訴訟法中的術語，本文無意因形式上的區別而"就事論事"，但以訴訟法為論述著力點更能與題目相符，兼顧侵權的理論亦不會使本文失去實際意義。

一、我國醫療人身侵權訴訟制度的演變

（一）舉證責任規則的演變

在2001年12月6日最高人民法院頒布《關于民事訴訟證據的若干規定》之前，因醫療行為引起的侵權責任，按照1987年6月29日國務院公布的《醫療事故處理條例》以及參照《民法通則》第119條的規定，屬于一般侵權，適用過錯責任原則。按照"誰主張，誰舉證"的舉證責任分配原則，患方或其家屬在因醫療行為引起的侵權損害賠償訴訟中，應就醫療行為、損害結果、因果關系、醫療過錯四個構成要件全部承擔舉證責任。這種沒有區分醫療侵權訴訟的特殊性質、只是簡單的依據實體法律的直接規定分配舉證責任的做法，實質上是建立在近代民法追求形式公平正義的理念和法的安定性基礎上的一種充滿法律形式主義的舉證責任分配規則。它對醫患雙方在占有醫學信息、知識和權力方面實際處于的不對稱狀態的忽視，客觀上是置患方于絕對的弱勢地位，極大地影響了對患方合法權益的司法救濟，違背了現代民法追求實質公平與正義的理念。

2001年12月6日，基于對醫患雙方當事人之間實質正義和利益平衡的合理衡量，最高人民法院頒布了《關于民事訴訟證據的若干規定》，該司法解釋第四條第八款對醫療人身侵權訴訟明確確立了舉證責任倒置的規則。這是在我國實體法沒有對醫療侵權責任的歸責原則做出修改的前提下，司法實踐根據現代民法追求實質公平與正義的理念以司法解釋的形式所進行的重大修正和突破。 同時，也以這種證據上實行舉證責任倒置的制度設計，表達了對醫療侵權責任糾紛的歸責原則應實行"醫療過錯推定"與"因果關系推定"的用意 。

（二）訴訟案由的演變

在2008年4月1日《民事案件案由規定》實施前，《民事案件案由規定 (試行)》規定就醫療人身侵權訴訟可分為以醫療事故損害賠償糾紛和人身損害賠償糾紛兩種案由。《民事案件案由規定》則取消了醫療事故損害賠償糾紛，統一規定為醫療損害賠償糾紛。

依筆者的觀點，醫療損害賠償糾紛即包括了以前的醫療事故損害賠償糾紛和人身損害賠償糾紛。新規定頒布之前，當事人擇兩種案由之一訴至法院，均作為醫療糾紛看待，適用舉證責任倒置。對案由的區分主要是因為兩者適用的法律不同導致賠償范圍和標準不同，與之相應的鑒定內容，鑒定單位與鑒定程序亦不同。鑒于人身損害賠償司法解釋對賠償的標準做了一些調整，賠償的數額比《醫療事故處理條例》規定的賠償數額高，所以因醫療事故受到損害的患者，可能會以一般的醫療糾紛向法院起訴。2003年1月最高人民法院作出《關于參照<條例>審理醫療糾紛民事案件的通知》。《通知》指出，"條例施行后發生的醫療事故引起的醫療賠償糾紛，訴到法院的，參照條例的有關規定辦理；因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛，適用民法通則的規定。條例實施后，人民法院審理因醫療事故引起的醫療賠償糾紛民事案件，在確定醫療事故賠償責任時，參照條例第四十九條、第五十條、第五十一條和第五十二條的規定辦理"，《民事案件案由規定(試行)》中規定"第一審法院立案時可根據當事人的起訴確定案由。當事人起訴的法律關系與實際訴爭的法律關系不符時，結案時以法庭查明的當事人之間實際存在的法律關系作為確定案由的依據"。在這種情況下，如果醫療機構提出不構成一般醫療糾紛的抗辯，并且經鑒定能夠證明受害人的損害確實是醫療事故造成的，那么人民法院應當按照《醫療事故處理條例》的規定確定賠償的數額，而不能按照人身損害賠償司法解釋的規定確定賠償數額。因此2008年4月1日以前的做法是，原告 既可以提起醫療事故損害賠償訴訟，也可以提起人身損害賠償訴訟；若提起醫療事故損害賠償訴訟，不夠成醫療事故的，如存在其他人身侵權糾紛，人民法院結案時以人身損害賠償糾紛作為確定案由；若提起人身損害賠償訴訟，但確實存在醫療事故時，那么人民法院應當按照《醫療事故處理條例》的規定確定賠償的數額，即以醫療事故損害賠償糾紛為案由。由此可見，在醫療人身侵權訴訟中，以醫療事故損害糾紛為主，以一般人身侵權糾紛為補充。

2008年4月1日以后，兩案由合并，從體系上來說更合理，不會出現三級案由與二級案由共存的情形，也免去了患方選擇案由的麻煩，但并不影響法律的適用，因而在審理中仍會根據法律適用的不同而做出不同的判決。區別是，當事人的對法律適用的選擇直接體現為申請鑒定的內容而不是案由，但這只是在形式上有所區分而已。

案由合并后，原告就自己的損失和醫療行為舉證，適用不同的法律其就損失的舉證也不同。但不論是以醫療事故損害賠償糾紛和人身損害賠償糾紛為案由，還是以醫療損害賠償糾紛為案由，均屬于醫療人身侵權糾紛，適用舉證責任倒置的規則--醫療機構就醫療過錯和因果關系舉證。對于這兩個要件的舉證，主要通過鑒定這一途徑。以前對案由的區分的原因之一就是二者鑒定的內容與形式不同。醫療事故損害賠償糾紛醫療機構通過醫療事故鑒定舉證，人身損害賠償糾紛則通過司法鑒定舉證。新的規定對兩種案由的合并，并沒有對兩種鑒定產生影響，法院雖然最終都會以醫療損害賠償糾紛確定案由，但依據的法律不同從而確定了賠償的范圍與程度不盡相同，因而繼續適用不同的鑒定仍然是有必要的。

二、現行醫療人身侵權訴訟制度下醫療機構的現狀

現行醫療人身侵權訴訟制度確立后，現實是否如立法者所期望的那樣實現了實質公平與正義？醫療機構是否確與患者之間建立了一種法律意義上的平衡？醫患關系是否實現了趨于和諧的局面？帶著這樣的疑問，我調查了江蘇省某醫院，通過對該醫院2008至2010年醫療糾紛情況的調查來思考我國醫療糾紛中的舉證責任倒置。被調查醫院屬三甲醫院，在當地僅有一家醫院可與其競爭，該醫院發生的醫療糾紛具有典型性和代表性；該醫院自成立時即成立醫務科，專門負責處理醫療糾紛，具有一定專業性，該醫院與醫療糾紛相關的數據具有法學研究的意義。

根據該院醫療科的相關統計數據，該院2008年因醫療糾紛造成實際經濟損失126331.03元（包含保險公司支付48855.2元），2009年達179924.8元，2010年達257645.65元，。2008年糾紛處理方式全部為協議解決，有15500元支出通過醫療鑒定鑒定為三級戊等醫療事故；2009年僅有16000元為法院調解解決，其他協議解決，但其中醫療事故鑒定增加，有兩起未賠付糾紛通過醫療事故鑒定解決；2010年有三起糾紛進入司法程序，一起審結，涉案金額38519元， 一起經醫療事故鑒定賠償96000元，其余協議解決。

從上述統計數據可以看出，該醫院因醫療糾紛造成的經濟損失呈逐年上升趨勢。該數據排除通貨膨脹因素，反映了患方維權意識的提高和醫療機構支出的加大。該數據也從另一個側面反映了所謂的"醫院一告一個準"的說法，導致醫院根本不愿訴至法院。

從2008至2010年處理方式統計數據來看，雖2009年司法程序處理糾紛增多，但私了仍是常態，該醫院申請醫療事故鑒定的比例增多。該數字反映出該醫院的法律意識和水平是逐年上升的。導致私了了結的糾紛所占比例如此之大的原因，我認為有以下三點：

1.    行政干預。既包括行政調解，也包括法律規定范圍之外的行政干預。由于醫院受衛生局的直接管理，所以出于行政管理的需要，如為達到某一考核指標，醫院會選擇私了的方式，以息事寧人且不影響年度考核。

2.醫院企業化管理的自身考慮。醫院為維護自己的聲譽而采用私了。

3. 舉證責任過大。舉證責任的倒置讓醫院一方舉證基本處于劣勢，使醫院不得不采取協議解決。下文將著重對該點進行說明。

三、醫療損害賠償訴訟鑒定的舉證規則

由于醫療糾紛專業性強，因此鑒定在醫療損害賠償訴訟中尤為重要。但是現實中往往一方贏得鑒定即贏得訴訟，鑒定人員代替法官履行了審判職責，在涉及鑒定書尤其是醫療事故技術鑒定書時，理論上常將醫療鑒定中的舉證與訴訟中的舉證責任混淆。這是導致醫療機構訴訟責任加大的原因之一。

誠然，醫療事故技術鑒定書在責任認定中具有重要意義。由于醫療事故責任認定中涉及太多的專業性、技術性問題，而并非依靠常識與經驗即能認定責任，使得作為非專業人士的行政部門、法院以及當事人對醫療機構及其醫務人員的診療護理行為是否違反了衛生行政管理法律、法規，其行為與損害后果之間是否存在因果關系難以做出判斷，而只能借助于專業人士的鑒定。所以醫療事故技術鑒定書作為醫療事故責任認定的一項最重要的依據，在責任認定中起著至關重要的作用，有時甚至是絕對性的作用。在沒有其他證據推翻它的情況下，很可能其就作為行政處罰和審理案件的依據。但醫療事故鑒定僅是取得醫療事故技術鑒定書的方式，其結論僅僅是醫療機構的行為是否構成醫療事故，而非該醫療機構是否構成人身侵權，進而無侵權損害賠償之說。其次，在鑒定過程中，醫療機構還可以就《醫療事故處理條例》中規定的若干不構成醫療事故的情形進行抗辯；而在訴訟中，一旦醫療事故技術鑒定書做出醫療事故成立的結論，醫療機構只能要求重新鑒定，該抗辯不再適用。再次，在訴訟中當事人雙方的舉證責任由法律規定，且與構成要件相掛鉤，但在鑒定過程中，舉證與弄清事實相掛鉤，舉證不能僅僅導致鑒定結論對該方不利或鑒定中止，并不絕對導致該方敗訴。

依筆者之見，之所以將鑒定中的舉證當成訴訟中的舉證，主要是因為對鑒定的本質認識有誤。最高人民法院《關于對醫療事故爭議案件人民法院應否受理的復函》中規定："醫療事故技術鑒定委員會所作的醫療事故鑒定結論，系衛生行政部門認定和處理醫療事故的依據"。因此，醫療事故鑒定是民事訴訟證據的一種，經過當事人質證、認證，由法官確定其效力，其結論并不必然為法庭采納；如果當事人通過其他證據證明其合法性、準確性存在問題，或者通過其他證據推翻了該鑒定結論，那么法院就可以不予采信，其證明力并非絕對的。實踐中往往有人認為醫療事故鑒定結論是處理醫療糾紛的唯一依據，其觀點明顯有失偏頗。

四、醫療機構的舉證責任

（一）醫療機構已履行舉證責任的認定

在醫療損害賠償糾紛中，因為其具有專業性和技術性，無論是適用《醫療事故處理條例》還是《民法通則》與人身損害賠償司法解釋，一般情況下均需通過鑒定，爾后以鑒定書為證據舉證是否具有過錯或因果關系。

醫療機構認為其提供病歷資料即履行了舉證義務，而不申請鑒定的，是否認為其履行了舉證責任？本人認為，從理論上說此時應認定醫療機構未完成舉證責任，應當由其承擔舉證不能的后果。因為最高院《關于民事訴訟證據的若干規定》第25條第2款中對此進行了明確規定，即對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在人民法院指定期限內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關資料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。醫療機構系對鑒定事項負有舉證責任的當事人，即基于因果關系和過錯實行舉證責任倒置，應由醫療機構提供證據，即便是其不能提供醫療事故技術鑒定，也由于認定案件事實的需要而應由其提出申請，如不提出，則等于未提出證據，應承擔舉證不能的后果。但這并非是絕對的，在司法實踐中，應結合個案原則性與靈活性相結合。考慮到醫療鑒定結論并非一定支持患方，而且不進行鑒定，法院難以簡單判定醫療機構敗訴而支持患方全部訴訟請求，雖然醫院提交原始診療記錄等資料只是履行了部分舉證責任，而未履行全部舉證責任，但申請進行鑒定也是患者的一種權利，且患者還可以通過提交醫學會論斷等方式證明醫療機構應當承擔責任。所以，實踐中一般在雙方都不提出鑒定申請的情況下，法院一般會采取咨詢專家、積極采取措施促使當事人申請鑒定的手段查清案情；在雙方都不申請鑒定時，亦可以由法院依照職權委托鑒定。至于鑒定費，則由法院責令承擔舉證責任的一方預交。

患方對鑒定結論不服，提出再次鑒定或重新鑒定的情況下，如何判定醫方的舉證責任？實踐中，醫療鑒定部門出具的鑒定結論有時避重就輕，對醫方是否存在過失說明得過于籠統，該過失與損害結果之間的因果關系往往不予表述。比如說鑒定結論認為，醫方行為不構成醫療事故，但存在病歷書寫、未請專家會診等方面的不足，而對該不足是否為導致損害事實的原因未作表述。通常在這種情況下，原告對鑒定結論往往不服，所以會要求再次鑒定、重新鑒定等。此時，法院會根據具體情況決定是否準予。醫方仍要配合鑒定，提供相應的鑒定材料，如拒不提供，也視為其未能完成其舉證責任。

（二）特殊情況下醫療事故糾紛舉證責任的分配

醫療機構提供病歷，申請鑒定，以證明自己行為無過錯，與患者損害之間無因果關系，這是醫療人身侵權糾紛案件舉證責任的一般原則。基于住院病歷一般系由醫療機構控制，其距離證據更近、控制力更強，其舉證能力較之患者更強的客觀情況，從公平合理分配舉證責任的角度考慮，法律將這部分舉證責任分配給醫療機構。但是在司法實踐中，曾出現患方保存的門診病歷遺失或者拒絕提供以及患者搶奪醫院保存的病歷資料等情況，造成醫療機構舉證困難。此時如果認定醫療機構不能舉證其行為是否存有過錯及因果關系問題，而令其承擔舉證不能的后果，有失公平。此時證據的控制發生了變化，舉證能力的強弱態勢就相應地發生了變化。所以此時，法院會依照《關于民事訴訟證據的若干規定》第7條所確定的公平、誠信原則，重新調整舉證責任的承擔。因為此時這些病歷材料屬于原告控制的范圍，是由于原告的過錯導致了無法進行鑒定，所以根據對證據取得的難易、遠近，應判定原告在對證據的證明能力上都要強于醫療機構，此時由于原告原因導致的鑒定不能的后果就應當由原告來承擔，這是符合公平和誠信原則的。

五、舉證責任倒置對醫療人身侵權訴訟的影響

程序法中的舉證責任原則，在波斯納看來，只是為了通過程序來確定誰來承擔責任，以回避確認事實上的不確定性 。在訴訟中，舉證責任的分配問題異常關鍵，訴訟以證據為核心內容，訴訟全過程的進行必須要圍繞證據展開，而舉證責任的分配問題是訴訟開始后的首要環節。一方面，它決定了訴訟如何進行、朝什么方向進行的根本問題，另一方面，它也在一定程度上預示甚至決定了訴訟結果將會有利于哪一方 。因此，在此意義上，最高人民法院對因醫療行為引起的侵權訴訟，重新進行的醫療過錯和因果關系舉證責任倒置的制度設計，必然會給醫患雙方當事人展開訴訟產生顛覆性的影響。歸結起來，我認為主要體現在三個方面：一是大大降低了起訴門檻，使患方起訴難的問題得到解決。根據醫療侵權訴訟舉證責任倒置的制度設計，原告患方只對醫療行為和損害結果承擔舉證責任，這就促成了2002年4月15日國務院頒布的《醫療事故處理條例》排除了醫療事故鑒定作為訴訟的前置程序的規定，從而徹底改變了過去法院受理患方起訴必須以進行醫療事故技術鑒定作為前置程序的做法，極大地改善了患方起訴難的境況，必然會造成醫療侵權訴訟數量的增加，同時也不排除可能會因此而形成一定數量的濫訴。二是減輕了患方的舉證責任，實質上加大了醫療機構的敗訴風險。由于在法律性質上舉證責任是一種當事人在訴訟中承擔的敗訴風險責任，因此，醫療過錯和因果關系的舉證責任從原告患方倒置由被告醫療機構承擔，實際上是使醫療機構承擔了不能舉證的風險負擔以及案件事實真偽不明時的風險承擔，而由于醫學科學自身局限性和復雜性所致，醫療機構有時也可能遇到舉證難的問題，因此，舉證責任倒置的制度設計，實質上是加大了醫療機構的敗訴風險。三是設定過錯推定原則，使醫療機構的法律責任壓力增大。設定過錯推定原則是實行舉證責任倒置必然的邏輯歸宿，因此，依據司法解釋相關規定，醫療機構在醫療人身侵權訴訟中實際承擔了兩種推定責任：一種是因果關系的推定責任，只要原告患方能夠證明自己受到了醫療行為的侵害，則法律推定這種損害與醫療行為有因果關系，除非醫療機構能夠科學地證明自己的醫療行為與損害結果之間無必然的因果關系；另一種是過錯推定責任，只要原告患方能夠證明自己確實受到了醫療行為侵害的事實，則醫療機構必須證明自己的醫療行為的正當性、合理性和自己的醫療人員無主觀過錯；否則，醫療機構將承擔不利的法律后果，這實際上增大了醫療機構的法律責任壓力。

以上是對醫患雙方的直接影響。現階段理論界認為舉證責任倒置導致了被告責任增大，被告醫療機構為了避免被起訴乃至敗訴的風險，只能趨利避害，轉而尋求訴訟外的手段與患方進行博弈，由此導致了防衛性醫療行為的應運而生。

所謂防衛性醫療，又稱防御性醫療或自衛性醫療，是指醫療機構和醫療人員在診療行為中，為了保護自身利益，避免醫療風險，應對可能出現的醫療糾紛及訴訟，而采取的防范性措施。其主要特點有：一，防衛性醫療主要是以減少醫療責任為目的，而不是主要考慮患者的醫療效果；第二，防衛性醫療主要作為一種診療程序而存在，但并不是嚴格按照醫學本身的需要來執行的，它是醫療機構和醫療人員構建的一個保護自己的完整的防御體系和屏障；三，防衛性醫療是為法律而非醫療動機而設，以應付可能的醫療糾紛及訴訟，因此，它是醫療失誤法律訴訟帶來的副產物，是一項額外的程序。在當前實踐中，防衛性醫療主要表現在兩個方面：一是積極的防衛性醫療，就是醫療機構和醫療人員為了最大限度地避免誤診，為以后萬一可能發生的醫療糾紛及訴訟獲取對自己有利的證據，使自己的醫療行為有合法依據，加上疾病癥狀體征的不確定或隱匿，而采取的超出患者實際需要的不當的防御性診療行為。其主要特征就是小病大治、大范圍檢查、大拉網治療、高昂的用藥，它實質上是一種過度醫療現象。另一種是消極的防衛性醫療，就是醫療機構和醫療人員在法律責任的壓力下，為了避免風險，絕不為了1%的希望而承擔99%的被告上法庭的風險，明哲保身，不對患者實施可能有效但危險性較高的診療行為，它實質上是一種醫療不做為現象。

筆者認為，對于積極的防衛性醫療，實際上是一種偽命題。對比中外醫療，中國的醫療對前置性的檢查要比外國（如美國）少的多，中國的醫療經驗治療要大的多；這樣的情況當然是由我國醫療資源有限的國情決定的，它自然降低了醫療的成本，但不可避免的導致誤診的增加。如今適量的增加檢查項目等措施會提高治療的準確性，從某種程度上來說是好事，是我國國民經濟增長、醫療資源增加的體現。對于消極的防衛性醫療，確實與我國社會主義的性質不符，醫療機構帶有公共福利的性質，不能將其完全的商業化，對于危險性較高的疾病不能置之不理。對此，我認為可以通過醫療保險制度來解決。通過帶有國家公權力介入創建的醫療職業保險制度，可以大幅的減少醫療機構的額外支出，減少醫療機構的負擔及醫護人員的后顧之憂。

六、醫療糾紛處理的展望

面對醫療機構舉證責任過大的現狀，筆者認為可以建立醫療責任保險的做法，同時設立醫療人身侵權的無過錯責任制度。由于醫療糾紛的專業性強，醫療風險大，在民法上可類似于高危行為侵權，如駕車致人損害，建立相應的"交強險"制度是可行的。保險公司也是企業，它根據事故發生的風險合理大量的吸取保費，然后才能有足夠的資金進行賠付。如果范圍過小，則難以有足夠的理賠金來源。同時，該保險應具體到某一醫生的身上，而不應以醫院為單位進行保險。這樣才能使保險更科學、更合理，也才能更促進醫療機構的健康運行和管理。

七、結語

醫療賠償糾紛中舉證責任倒置后，帶給了醫療機構較重的法律責任。但是，我們不能過分的將該責任擴大化，一味的偏袒患者甚至將醫療機構從形式上的"強勢"變為實質上的"弱勢"。正如衛生部黨組書記、副部長高強2008年3月7日在政協醫衛組聯組討論會上指出，"醫患關系，既有醫院公益性淡化、片面強調經濟利益的問題，也有群眾對醫學規律不了解的問題。不能指望去醫院交了錢就一定能看好病，否則就是醫生的責任，這是不正確的觀念。有些病就是治不好的"。

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