摘  要：婚內(nèi)強(qiáng)奸行為是嚴(yán)重侵害婦女身心健康的行為，而且婚內(nèi)強(qiáng)奸現(xiàn)象在世界各國都有發(fā)生。時下，我國的法律沒有關(guān)于婚內(nèi)強(qiáng)奸行為的明確規(guī)定，現(xiàn)有的法律也很難直接適用于婚內(nèi)強(qiáng)奸行為，但它的危害性很大，有必要進(jìn)行相應(yīng)的研究。

關(guān)鍵詞：婚內(nèi)強(qiáng)奸 性自由權(quán) 婚內(nèi)強(qiáng)奸豁免 婚姻感情

所謂婚內(nèi)強(qiáng)奸，是指丈夫違背妻子意志以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)行與之發(fā)生性關(guān)系的行為。婚內(nèi)強(qiáng)奸這一現(xiàn)象在現(xiàn)實生活中并不陌生，法理上也一直存在著爭議。我國刑法原則上將在法定婚姻關(guān)系存續(xù)期間丈夫違背妻子的意愿、強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系的行為排除在強(qiáng)奸之外，造成傷害后果或者有虐待等其他嚴(yán)重情節(jié)的，可以以其他罪如故意傷害罪、虐待罪等論處。我國婚姻法只有有關(guān)家庭暴力的規(guī)定，其中并沒有涉及到婚內(nèi)強(qiáng)奸的條文。立法上一直沒有一個很好很明確的解釋，在維護(hù)夫妻尤其是妻子的權(quán)利方面存在著較大的隱患。

一、對于婚內(nèi)強(qiáng)奸，學(xué)界主要有三個觀點：

（一）否定說

持這種觀點的人認(rèn)為，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，丈夫違背妻子意志強(qiáng)行與之發(fā)生性關(guān)系，不屬于犯罪，只屬于"違反社會道德"的"不妥當(dāng)行為"，而且，如果將它定罪不符合刑法的罪刑法定的基本原則，持有這樣觀點的很多。還有人認(rèn)為丈夫?qū)ζ拮釉谌魏吻樾蜗碌男孕袨槎际呛戏ǖ模罁?jù)的是所謂的"女方承諾論"。

但是這一觀點有明顯的不足。無論是在婚內(nèi)還是在婚外，婦女都有性的自主權(quán)。在夫與妻皆為獨立主體的情況下，合意才是性行為取得合法性的真正基礎(chǔ)。婚姻僅是男女生活的法定結(jié)合，即使是丈夫也不能侵犯妻子的性自主權(quán)。當(dāng)妻子面臨性暴力和其他威脅時，完全有權(quán)拒絕丈夫的性要求，這種拒絕實質(zhì)上與婚外強(qiáng)奸行為中女方的拒絕是一致的，這是女性人格獨立和人身自由的法律保障。僅以存在夫妻關(guān)系這一形式要件便肯定性行為的合法性，從而否定婚內(nèi)強(qiáng)奸，是站不住腳的。具體來說，首先，婚內(nèi)強(qiáng)奸否定說擴(kuò)張了配偶權(quán)的解釋適用，歪曲了配偶權(quán)的法律實質(zhì)。其次，該學(xué)說認(rèn)為丈夫享有豁免權(quán)也有不合理之處，因為它混淆了道德關(guān)系與法律關(guān)系應(yīng)有的區(qū)別，助長了丈夫的大男子主義行為，無論是從立法還是解釋的角度，我國刑法均未將丈夫排除在強(qiáng)奸罪的主體之外。再次，從現(xiàn)實意義而言，無論國內(nèi)還是國外，婚內(nèi)強(qiáng)奸都存在很大的社會危害性。

（二）肯定說

根據(jù)我國《刑法》的規(guī)定，強(qiáng)奸罪是指以暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女的意志，強(qiáng)行與其發(fā)生性交的行為。這里的婦女并沒有把妻子排除在外，主體上也沒把丈夫排除在外，所以妻子的性自由權(quán)也是強(qiáng)奸罪保護(hù)的客體，丈夫自然也可以成為強(qiáng)奸罪的主體，婚內(nèi)強(qiáng)奸構(gòu)成強(qiáng)奸罪是必然的。

這一觀點也有不足。首先，將社會危害性的大小，作為劃分婚內(nèi)強(qiáng)奸罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，存在一定的缺陷。在承認(rèn)婚內(nèi)強(qiáng)奸與強(qiáng)奸罪是種屬關(guān)系的前提下，又給婚內(nèi)強(qiáng)奸的犯罪構(gòu)成添加了一個強(qiáng)奸罪本來沒有的"具有嚴(yán)重社會危害性的"構(gòu)成要件，無疑使婚內(nèi)強(qiáng)奸從強(qiáng)奸罪中獨立出來，犯了邏輯上的重大錯誤。其次，夫妻之間的性生活屬于個人的私生活，不應(yīng)受法律的過多干涉。和一般的強(qiáng)奸相比，婚內(nèi)強(qiáng)奸與其在客觀方面畢竟有許多不同，手段和情節(jié)也有很多不同。比如說趁女子熟睡時強(qiáng)奸和趁妻子熟睡時有性生活是完全不一樣的，結(jié)婚后夫妻雙方互有性的權(quán)利和義務(wù)，所以說性是合法的，在上述此種情況下是否要判丈夫強(qiáng)奸罪？法律的真正目的是為了維護(hù)社會的穩(wěn)定，家庭是社會的細(xì)胞，我們應(yīng)該去維護(hù)每一個家庭，而不是拆散它們。過于強(qiáng)調(diào)肯定婚內(nèi)強(qiáng)奸是不利于家庭的穩(wěn)定的，因為對丈夫過度的懲罰反而可能讓妻子失去更多。

（三）折中說

針對否定說和肯定說存在的理論缺陷和可能帶來的具體實踐中的一些問題，有的學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)有條件地承認(rèn)婚內(nèi)強(qiáng)奸也構(gòu)成強(qiáng)奸罪。折衷說支持具體問題具體分析，判斷婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為是否構(gòu)成犯罪，需要根據(jù)具體情況來對待。持該種觀點的學(xué)者認(rèn)為，對婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為的法律性質(zhì)應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析。如果在夫妻長期分居期間，丈夫強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系，或者在夫妻離婚訴訟過程中，夫妻已經(jīng)分居，丈夫強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成強(qiáng)奸罪。如果夫妻之間不是處于離婚或分居期間，丈夫強(qiáng)迫妻子發(fā)生關(guān)系，可以考慮用虐待處理。

二、美國婚內(nèi)強(qiáng)奸在司法上的實踐

1868年美國憲法第14條修正案確立了平等保護(hù)原則。當(dāng)時的家庭法也將憲法的這一平等保護(hù)原則適用于夫妻雙方，并且規(guī)定任何州的立法和司法都不得違背男女平等原則。但由于當(dāng)時的社會歷史環(huán)境，實踐中丈夫在婚姻關(guān)系保護(hù)之下，以暴力或以暴力相威脅與妻子發(fā)生性關(guān)系的，依舊不被追究刑事責(zé)任，享有婚內(nèi)強(qiáng)奸罪的豁免。傳統(tǒng)的美國普通法賦予了丈夫的婚內(nèi)強(qiáng)奸行為的豁免權(quán)。

直到20世紀(jì)70年代，丈夫在婚姻關(guān)系保護(hù)之下以暴力手段或以暴力相威脅強(qiáng)迫妻子發(fā)生性關(guān)系，仍然不能被控告為強(qiáng)奸。如果發(fā)生了類似的暴力行為，僅可用暴力或人身攻擊等相關(guān)罪名進(jìn)行指控，但不可以是以強(qiáng)奸罪指控。1857年馬薩諸塞州法院在判決中指出："婚姻關(guān)系的存在始終可以是強(qiáng)奸罪的辯護(hù)理由。"直到1977年，美國還有29 個州的法律明文規(guī)定丈夫不應(yīng)因強(qiáng)奸妻子而被起訴。但在此時，隨著社會文明的進(jìn)步和女權(quán)主義的發(fā)展，社會更加關(guān)注女性的生理和心理的健康發(fā)展。很多有識之士意識到針對妻子的婚內(nèi)強(qiáng)奸行為的社會危害性往往并不比對陌生人的小。至此，推進(jìn)婚內(nèi)強(qiáng)奸定罪的立法和司法活動也得以發(fā)展。1978年一位名叫約翰的男子，因為采用暴力強(qiáng)迫妻子與他發(fā)生性關(guān)系，成為美國歷史上第一位被控告對妻子實施強(qiáng)奸行為的丈夫。后來約翰被判無罪，他本人也意識到自己對妻子行為的不當(dāng)，向妻子道歉并獲得了最終的諒解。盡管此案被告約翰被宣判無罪，但它變成了進(jìn)步人士努力爭取廢除各州婚內(nèi)強(qiáng)奸豁免制的良好契機(jī)。1981年，在紐約州的馬瑞歐強(qiáng)奸妻子案中，法院首次拒絕適用丈夫的婚內(nèi)強(qiáng)奸豁免。1981年新澤西州的刑法首先規(guī)定了婚內(nèi)強(qiáng)奸罪：任何人都不得因年老、性無能或者同被害人有婚姻關(guān)系而被認(rèn)為不能犯強(qiáng)奸罪。由此，丈夫也能成為強(qiáng)奸罪的主體。這是對普通法強(qiáng)奸罪概念的重要修正，即婚姻關(guān)系不能阻礙強(qiáng)奸罪的成立。之后，在美國加利福尼亞州、俄勒岡州等地也有了類似規(guī)定。1993年，北卡羅納州成為美國最后一個廢除丈夫婚內(nèi)強(qiáng)奸豁免制度的地區(qū)。

法院一般在認(rèn)定婚內(nèi)強(qiáng)奸罪成立時，都會考慮如下因素：首先，配偶間的體諒和解與家庭關(guān)系的保持并不能成為婚內(nèi)強(qiáng)奸免責(zé)的正當(dāng)理由，控告被告強(qiáng)奸不是毀滅婚姻的理由，而是被告強(qiáng)奸的行為本身毀滅了婚姻關(guān)系。其次，婚內(nèi)強(qiáng)奸的惡劣程度并不比婚外強(qiáng)奸輕，在婚姻關(guān)系中的性侵犯者給被害人帶來的生理和心理創(chuàng)傷通常比被害人遭遇陌生人侵犯留下的傷害還要嚴(yán)重。美國法院現(xiàn)在的判例一般認(rèn)為，只要是未征得女子同意的任何性行為，都是違法的。美國成文法將婚內(nèi)強(qiáng)奸罪丈夫的刑事責(zé)任豁免轉(zhuǎn)變?yōu)檎煞虿幌碛谢閮?nèi)強(qiáng)奸豁免主要有三種情況：通過新立法確定婚內(nèi)強(qiáng)奸罪，或者直接修改丈夫婚內(nèi)強(qiáng)奸刑事責(zé)任豁免的法律規(guī)定，或者根本廢止婚內(nèi)強(qiáng)奸丈夫刑事責(zé)任豁免的法律規(guī)定。在美國50個州中，只有紐約、北卡來羅納等17個州和哥倫比亞特區(qū)完全廢除了丈夫婚內(nèi)強(qiáng)奸罪的刑事豁免權(quán)，特拉華、俄亥俄等33個州仍給予丈夫一定程度的婚內(nèi)強(qiáng)奸刑事豁免權(quán)，甚至還有5個州將丈夫的婚內(nèi)強(qiáng)奸刑事責(zé)任豁免權(quán)擴(kuò)展適用于未婚同居者。由此，目前在美國境內(nèi)丈夫婚內(nèi)強(qiáng)奸刑事責(zé)任豁免的制度還沒有完全統(tǒng)一。

美國的實踐給我們的啟發(fā)是隨著社會的發(fā)展和婦女權(quán)利意識的覺醒，丈夫在滿足某些特定的條件時也能成為強(qiáng)奸妻子的主體，而不應(yīng)該盲目堅持所謂的婚內(nèi)強(qiáng)奸豁免。

三、對婚內(nèi)強(qiáng)奸行為的有益建議

婚內(nèi)強(qiáng)奸，其實是在反應(yīng)女性社會地位的提高，婦女的自我保護(hù)意識的增強(qiáng)，以及平等觀念的深入人心，但是女性權(quán)利的維護(hù)并不以男性權(quán)利的喪失為代價，妻子有性的自由權(quán)利，丈夫也有，夫妻雙方互負(fù)權(quán)利義務(wù)。這與法學(xué)理論中的權(quán)利與義務(wù)相契合。因此法律適用過程中就是要處理好丈夫和妻子之間利益和權(quán)利的平衡。因此，單純強(qiáng)調(diào)婦女的權(quán)利主張構(gòu)成犯罪和一味的認(rèn)為丈夫不構(gòu)成犯罪，都是不合適的。對于折衷說的觀點，我認(rèn)為也應(yīng)該稍加修改。以感情破裂作為劃分的基礎(chǔ)，對實際的司法應(yīng)用中帶來很多的不便，無法調(diào)查取證。法律作為公平公正的代表，并不能完全做到雙方互利，只有在某些情形下注重保護(hù)妻子的權(quán)利，某些情形下側(cè)重丈夫的權(quán)利，總的來說兩者的權(quán)利需要兼顧，從而在宏觀上制衡。既然不能用感情的破裂為基點進(jìn)行劃分，那么我們可以選擇用比較容易操作的劃分方法。婚姻關(guān)系的存系劃分為正常存續(xù)階段和非正常存系階段兩個部分，劃分的依據(jù)應(yīng)該為公眾所知曉。這種為公眾所知曉的情形便是雙方中任何一方已經(jīng)請求外力介入婚姻，外力的介入應(yīng)當(dāng)是單位社會團(tuán)體介入，而不應(yīng)當(dāng)是個人，因為個人的介入很難進(jìn)行認(rèn)定。具體的來講，一方已訴諸離婚但并未宣判，或者一方已向當(dāng)?shù)卮逦瘯⒕游瘯蛩趩挝惶岢稣{(diào)解。很明顯在這種婚姻狀態(tài)下，一方已經(jīng)明確提出了不愿再履行夫妻間的義務(wù)，此時的婦女權(quán)利應(yīng)當(dāng)給予法律保障。而在正常的婚姻階段，給予感情，雙方相互理解寬容才能保證婚姻的存續(xù)，法律不是婚姻維系的基礎(chǔ)，此時不應(yīng)介入，真正的當(dāng)婚姻內(nèi)部出現(xiàn)了強(qiáng)奸的行為，婦女的權(quán)利也并不是無保障的，可以采用訴諸離婚的救濟(jì)途徑。婚姻作為夫妻雙方共同生活的私人空間，一般人并不希望有他人進(jìn)行干涉。當(dāng)婚姻關(guān)系出現(xiàn)不良狀況時，需要的是雙方之間共同協(xié)作去應(yīng)對，當(dāng)夫妻雙方不能達(dá)成一致的意見，一方也不能妥協(xié)，那么作為維系婚姻以及締結(jié)基礎(chǔ)的感情慢慢淡化。婚內(nèi)強(qiáng)奸，大大侵害了婦女的身心健康，也造成了夫妻感情的實質(zhì)破壞。此時，法律應(yīng)受害者的要求介入，不宜直接將夫妻關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)樾淌略V訟的雙方。我國婚姻法，將夫妻感情破裂作為離婚的訴訟理由，民法作為私法，同時對雙方關(guān)系的轉(zhuǎn)變具有一定的緩沖作用。這樣一方面并不會讓婦女作為受害者感到無力救濟(jì)自己的權(quán)利，另一方面也不會因為片面的強(qiáng)調(diào)婦女的性權(quán)利而無視丈夫的權(quán)利要求，實質(zhì)上在此種婚姻狀態(tài)下，更注重了丈夫的應(yīng)有權(quán)利的保護(hù)，當(dāng)婦女尋求外力救濟(jì)自身權(quán)利時，已明確的不想再繼續(xù)承擔(dān)夫妻間的權(quán)利義務(wù)要求，也能說明婦女已經(jīng)在先前的婚姻關(guān)系中受到了傷害，司法實踐中，很容易掌握。所以婦女在尋求外力介入救濟(jì)的時候，我們更應(yīng)該注重婦女的權(quán)利保護(hù)，凡是在婦女第一次訴求離婚，以及請求當(dāng)?shù)貦C(jī)關(guān)團(tuán)體調(diào)解離婚的不正常婚姻維系階段發(fā)生強(qiáng)奸行為，應(yīng)以強(qiáng)奸罪定罪處罰。我們不能機(jī)械的追求表面上的婚姻關(guān)系的存在，而應(yīng)在實質(zhì)上理解婚姻關(guān)系的名存實亡。

法律的完善，不應(yīng)細(xì)化到私人的婚姻生活的各個方面，只要在婚姻中受害者尋求救濟(jì)時，法律及時出現(xiàn)，便已然達(dá)到了法律存在的作用。即維護(hù)了婚姻關(guān)系也維護(hù)了社會的穩(wěn)定。既然我國法律沒有明確的規(guī)定應(yīng)該如何適用，那么要在司法實踐中比較公正的處理，就要運用法學(xué)理論來剖析這一現(xiàn)象的出現(xiàn)，從而找到原因正確的切入法律，明確何種構(gòu)成強(qiáng)奸何種不構(gòu)成犯罪，以及何種適用民法何種適用刑法。婚內(nèi)強(qiáng)奸的法律適用應(yīng)有別而論，也必須有很強(qiáng)的理論基礎(chǔ)。這樣才能使同樣的案件，明確使用同樣的法律進(jìn)行處理。法律適用，不應(yīng)只強(qiáng)調(diào)完善，還應(yīng)從法學(xué)理論入手分析現(xiàn)象的的根源。加強(qiáng)法律適用的技巧，才能使得法律對婚內(nèi)強(qiáng)奸這一現(xiàn)象的出現(xiàn)做到得體的處理。