某縣政府對(duì)其轄區(qū)某大橋建設(shè)工程公開(kāi)招投標(biāo)，由甲公司中標(biāo)，并且甲公司明確承諾不非法轉(zhuǎn)包工程。其后甲公司與陳某簽訂合同將該大橋工程非法轉(zhuǎn)包給陳某施工。該工程于2011年驗(yàn)收合格并投入使用，但時(shí)至今日陳某與甲公司仍未就工程款進(jìn)行相應(yīng)的結(jié)算。在施工過(guò)程中，陳某向何某借款154萬(wàn)元，并向何某出具借條且加蓋該橋項(xiàng)目部印章。后何某以陳某系建設(shè)工程的實(shí)際施工人，享有某縣政府的工程款債權(quán)為由，代位從某縣政府欠付甲公司工程款中求償以實(shí)現(xiàn)債權(quán)。

 

觀(guān)點(diǎn)一：代位權(quán)訴訟不成立，本案中涉及四者債權(quán)債務(wù)關(guān)系，原告何某享有的代位權(quán)指向的是甲公司而不是某縣政府。另本案工程款未進(jìn)行結(jié)算，應(yīng)當(dāng)駁回原告起訴。

 

觀(guān)點(diǎn)二：代位權(quán)訴訟成立，根據(jù)最高人民法院的司法解釋?zhuān)ㄔO(shè)工程禁止違法轉(zhuǎn)包，但轉(zhuǎn)包合同被確認(rèn)無(wú)效后，建設(shè)工程竣工并驗(yàn)收合格后，實(shí)際施工人即享有工程款的請(qǐng)求權(quán)，因此實(shí)際施工人不僅可以向違法轉(zhuǎn)包人主張工程款，也可以直接向發(fā)包人主張，發(fā)包人在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。根據(jù)該規(guī)定，發(fā)包人可以成為實(shí)際施工人的債務(wù)人，故陳某作為該工程的實(shí)際施工人，因所欠債務(wù)較多，怠于向某縣政府及甲公司行使債權(quán)，對(duì)原告的債權(quán)造成了實(shí)質(zhì)性的損害，原告代位行使其債權(quán)，并無(wú)不當(dāng)，且工程款結(jié)算只是時(shí)間的問(wèn)題，法庭給予一定的結(jié)算時(shí)間后，明確工程款具體數(shù)額后對(duì)原告訴訟請(qǐng)求應(yīng)予支持。

 

觀(guān)點(diǎn)三：代位權(quán)訴訟成立，但本案工程款未進(jìn)行結(jié)算，即雙方債權(quán)債務(wù)數(shù)額不確定。原告的代位權(quán)訴訟不具有其權(quán)利保護(hù)要件，應(yīng)當(dāng)駁回原告訴訟請(qǐng)求。

 

筆者同意第一種觀(guān)點(diǎn)，即本案代位權(quán)訴訟不成立，應(yīng)當(dāng)駁回原告何某起訴。依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第七十三條規(guī)定因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的除外。被告某縣政府不是陳某適格的債務(wù)人，原告的起訴不符合合同法關(guān)于債權(quán)人代位權(quán)訴訟的規(guī)定。

 

第一、代位權(quán)制度是對(duì)合同相對(duì)性的重大突破，其直接影響債務(wù)人和第三人的權(quán)益。這就決定了我們不能過(guò)分?jǐn)U大其使用范圍。本案中存在三個(gè)債權(quán)債務(wù)關(guān)系，即何某與陳某的借貸關(guān)系、陳某與甲公司建筑物施工合同關(guān)系、甲公司與某縣政府建筑物施工合同關(guān)系。原則上何某提起代位權(quán)訴訟只能是代陳某向甲公司主張，而不能直接向某縣政府主張債權(quán)。

 

第二、根據(jù)轉(zhuǎn)包合同的約定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定陳某為工程的實(shí)際施工人，但甲公司在承包工程時(shí)，已對(duì)被告明確承諾不非法轉(zhuǎn)包工程，之后非法進(jìn)行工程轉(zhuǎn)包時(shí)，根據(jù)施工合同的約定，甲公司與被告某縣政府之間存在因建設(shè)工程合同產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，某縣政府是甲公司的債務(wù)人。建設(shè)工程禁止違法轉(zhuǎn)包。陳某與甲公司之間形成的轉(zhuǎn)包合同關(guān)系不合法，轉(zhuǎn)包合同被確認(rèn)無(wú)效后，實(shí)際施工人享有工程款的請(qǐng)求權(quán)。但最高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第26條規(guī)定發(fā)包人只在欠付的工程款內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。該規(guī)定確認(rèn)了實(shí)際施工人向違法轉(zhuǎn)包人主張工程款時(shí)，發(fā)包人在未付工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。但是該責(zé)任不是直接責(zé)任，而是補(bǔ)充責(zé)任。如果是直接責(zé)任的話(huà)，即可能使當(dāng)事人規(guī)避法律，縱容了違法轉(zhuǎn)包行為的發(fā)生，因此某縣政府并不是陳某的直接債務(wù)人，原告代位行使債權(quán)，即可能對(duì)該工程款的債權(quán)人甲公司的權(quán)益帶來(lái)影響。

 

第三、依據(jù)代位權(quán)制度的相關(guān)規(guī)定，債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)以主債權(quán)和次債權(quán)的成立為條件，而“債權(quán)的成立”不僅指?jìng)鶛?quán)的內(nèi)容不違反法律、法規(guī)的規(guī)定，而且要求債權(quán)數(shù)額亦應(yīng)當(dāng)確定，這種確定既可以表現(xiàn)為債務(wù)人、次債務(wù)人對(duì)債權(quán)的認(rèn)可，也可以經(jīng)人民法院判決或仲裁機(jī)構(gòu)的裁決加以確認(rèn)。本案中被告某縣政府與甲公司、陳某尚未對(duì)工程進(jìn)行審計(jì)及決算，說(shuō)明次債權(quán)的數(shù)額尚不確定。且反映出陳某并非怠于履行債權(quán)，而是客觀(guān)上實(shí)現(xiàn)債權(quán)的條件尚未成就。

 

綜上，本案中代位權(quán)訴訟不成立，應(yīng)當(dāng)駁回原告何某起訴。