近年來，商標權作為一種重要的無形資產和競爭性資源，越來越受到關注和重視。因《商標法》和《反不正當競爭法》規范領域和調整的法律關系不盡相同，因此由商標而產生的權利沖突爭議 通常表現為商標侵權和不正當競爭，兩者之間存在"競合"和"交錯"，本文意在分別闡述其表現，剖析權利沖突原因及處理原則的基礎上，提出商標權司法保護之建議。

 

一、商標權利沖突的主要表現

 

（一）商標侵權行為

 

《法律辭典》對商標權的定義為：商標權包括商標專用權及續展權等九項權利 (1)，而其核心是商標專用權，本文所述商標侵權是指侵犯商標專用權?，F階段，世界各國對商標侵權一般采用列舉的方式，如英國《商標法》第10條列明了6種情形的商標侵權行為。目前，我國《商標法》第52條、《商標法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）第50條及《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《適用解釋》）第1條共列舉了10種商標侵權情形，主要表現為使用侵權、銷售侵權、針對商標標識的侵權、輔助侵權等四大類。

 

民法上一般侵權行為應符合以下四個構成要件：即侵權損害事實的發生；侵權行為具有違法性；侵權行為與損害結果之間具有因果關系；行為人主觀上有過錯。（2）本文認為，商標專用權作為特殊性質的權利，對其侵權的認定應區別于普通侵權行為的"四要件"說，而主要以三要件為認定原則，輔之以特殊情形下結合主觀過錯進行判斷。

 

（二）商標不正當競爭行為

 

《商標法》作為一部專門法，是對商標權保護的主要法律依據。而即使《商標法》第52條第5款用兜底條款強化了商標權保護力度，而其在實際應用上仍存在缺陷，故《反不正當競爭法》實現了規范和保護商標權使用的補充作用。目前商標不正當競爭類型主要包括假冒型、混淆型、攀附型、詆譽型和不正當的搶注型。其構成要件為：一是在主體上，其突破了經營者的局限，而是包括所有參與和商標相關的在生產、流通等領域中的行為者。二是在主觀方面區別于商標侵權行為，要求行為人有主觀上有不正當競爭的故意或過失。三是客觀方面：行為人在營業及交易過程中違反了自愿、平等、公平、誠實信用和公認的商業道德，采取逾越正常競爭的手段，給商標權人造成了損害，行為和損害結果之間有因果關系。（6）四是在客體上侵犯了經濟活動中其他競爭者的合法權益，損害了公平、誠實的競爭原則和正常的商業秩序。

 

二、商標權利沖突的原因及解決原則

 

（一）權利沖突的原因

 

1、從經濟角度看，商標權作為一種重要的無形資產，在企業間競爭過程中將在信譽及形象建立方面形成穩定的競爭力，使用者可從商標的使用上獲得直接的經濟利益，從這一角度來將，利益的驅動在經濟上誘發了商標權利沖突的產生。

 

2、從商標權自身特征看，商標權"權利界限"存在模糊特征，文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合或者上述要素的組合構成的商標并非以簡單的"占有"為表現形式，故因不能被人明顯認知、或在認知上存在一定差異，從而導致沖突出現。

 

3、從立法上看，現階段對商標權的保護除了《商標法》及其實施條例和司法解釋外，還包括了《反不正當競爭法》，各法律之間又存在一定的"競合"和"錯位"，在立法上缺乏統一的權利協調機制，且在司法適用及執行上都較難形成一致的判斷標準，這也為商標權利沖突提供了土壤。

 

（二）沖突爭議解決原則

 

我國民法通則對民事活動做了平等、自愿、誠實信用等原則規定，而在商標權使用與保護方面除遵守上述原則以外，在商標權產生沖突時，還應根據商標權特征堅持如下爭議解決原則：

 

1、保護在先權利原則。保護在先權利是世界各國解決權利糾紛時所持的最基本原則，在后權利的注冊申請不得損害在先權利的合法利益。同時，當在先權利與已申請注冊的商標權發生沖突時，法律允許在先權利在原有的領域和范圍內繼續使用。

 

2、法條競合時優先適用《商標法》。從效力層級上來說，《商標法》和《反不正當競爭法》都屬于法律，兩者在適用時存在一定的"競合"。但《商標法》相對于《反不正當競爭法》屬于特別法，且于2001年經過修訂，已形成實質上的新法。因此，根據特別法優于普通法、新法優于舊法的原則，在兩者發生競合時，應優先適用《商標法》。

 

3、權利強弱區別保護原則。商標權因商標使用范圍、使用時間及商品銷售規模不同而具有強弱不一的特征，故不應"一刀切"的以保護在先權利為唯一標準。為了防止市場主體的混淆和沖突，法院在保護雙方權利的同時，也應要求各自規范使用其商品名稱和商標，必要時可以附加標識加以區別，以維護市場正常的競爭秩序。

 

三、權利沖突下對商標權司法保護出路探析

 

目前，我國以基本形成了較為完備的商標權司法保護體系，即以《民法通則》第118條為基礎，以《商標法》及其條例、司法解釋和相關國際公約為核心，以《反不正當競爭法》和《刑法》為補充。但在國際形勢下面對網絡侵權、隱形侵權等情形，司法保護仍有不足。本文將從商標權的法律適用和制度完善方面探討現階段我國商標權司法保護的出路。

 

（一）厘清商標侵權與不正當競爭的"競合"與"錯位"適用情形

 

商標侵權行為和商標不正當競爭行為屬于兩個不同法域的概念，兩者之間存在一定區別，故而對其進行單獨立法。它們之間存在"競合"和"錯位"情形，明晰兩者關系將有利于司法實踐中準確的認定某一行為性質，并通過審判權的運用來規范和引導商標權的保護。

 

1、商標侵權與不正當競爭行為的"競合"。商標不正當競爭行為因發生于營業、交易過程中，即通常所說的銷售過程，根據《反不正當競爭法》的規定，它除發生于商標-商標之間外，還包括商標與其他商業標志之間的混淆適用。但商標侵權行為根據"雙重對應"原則：商標-商標；商品-商品，一般以發生于商標與商標之間為主，但在《實施條例》和《適用解釋》中拓展了將商標或近似標識用作商品名稱、商品裝潢、企業字號、域名時亦構成商標侵權。由此可知，商標侵權中的"使用侵權"和"消費侵權"都屬于商標侵權和不正當競爭的"競合"行為類型。

 

2、商標侵權與不正當競爭行為的"錯位"，即各自獨立的部分，包括以下兩種情形：

 

（1）屬商標侵權但不構成商標不正當競爭的情形。一是發生在交易之前的侵權行為，如標識侵權，單純的制造和銷售商標標識的行為不涉及商品競爭，故不屬不正當競爭。二是發生在非競爭者之間的商標侵權行為，如輔助侵權類型。三是侵權行為本質上不會造成消費者認識上的混淆。如行為人銷售貼有國外某知名商標的商品，從該商品的價格和做工上不會造成消費者的混淆和誤認，該商標侵權行為亦不認定為不正當競爭。

 

（2）屬商標不正當競爭但不構成商標侵權的情形：對于在不相同或不相近似的商品上使用他人的注冊商標的情形，僅在《適用解釋》中規定若對象為馳名商標方構成商標侵權，否則只能認定為不正當競爭。另外，除法律對商標侵權"雙重對應"原則的特殊規定外，其他違反"雙重對應"原則的行為可構成不正當競爭，而不屬商標侵權。如將他人注冊商標中的圖形用作商品包裝的行為。（9）

 

（二）商標權司法保護的制度完善

 

1、完善立法以擴大保護范圍。針對商標領域出現的對馳名商標保護不夠、網絡環境下商標權保護出現的新問題等，美國1995年《聯邦商標反淡化法》將馳名商標的保護擴大至非同類商品上；1999年又通過《反網域霸占消費者保護法》對商標權和域名保護作出詳細規定，自此，將商標權保護擴展至網絡空間。因此，針對我國在新形勢、新領域的商標權保護涉及較少的現狀，可結合商標權司法保護的實際需要，借鑒美國立法制度，在商標淡化、網絡域名侵權等方面通過《商標法》的修改或司法解釋的制定進行補充和完善。

 

2、明確規制商標產品平行進口。平行進口是指在國際貿易中，當某一知識產權（專利權、商標權或著作權）獲得兩個以上國家的保護時，未經知識產權人或者獨占許可證持有人的許可，第三者所進行的進口并銷售該知識產權產品的行為。在理論界，商標權"權利用盡"和"地域性"這兩個重要的并行理論使得商標平行進口是否應得到支持一直存在爭議。對于這一問題的處理，美國通過《關稅法》第526條款和337條款分別從商標侵權和不正當競爭角度對商標產品平行進口在原則上予以禁止。但1988 年最高法院在 K mart v. Cartier 一案的審理中，對"聯營企業"情形，即當美國商標權人是外國制造者的子公司、外國制造商是美國商標權人的海外子公司或分支機構時，平行進口將被允許。（10）本文認為，對于商標產品平行進口問題可借鑒美國法律規定，同時結合我國現階段商標及品牌意識相較于發達國家尚有欠缺的現狀，可通過修改商標法或在司法解釋中明確"平行進口"行為屬侵權行為，以保護我國商標權人的合法利益。

 

3、完善侵犯商標權的救濟措施。在美國，商標權人發現被侵權后，首先會采取非訴訟、友好的方式洽談協商解決，而一旦進入訴訟后，法律規定的商標權救濟措施較為嚴厲，如蘭哈姆法第34到至第36條規定了禁令、損害賠償、律師費等措施。本文認為，要切實落實商標權司法保護，應對此類侵權行為給予嚴厲制裁，使得其徹底喪失侵權能力。同時，現階段我國法院對于被告惡意侵權行為認定時，已經實現了判決被告承擔原告律師費的救濟措施，但針對原告惡意訴訟的情形，亦可借鑒英美法系國家的法律規定，在判決駁回原告訴訟請求的同時，判決由原告承擔被告的律師費用，以規范訴訟秩序，減少當事人訟累。

 

4、加強網絡環境下域名侵權的認定。美國關于域名規制的立法，從《域名爭端規則》（即NSI 規則）到1998年《統一域名爭端解決規則》（即UDRP）的制定，為統一認定域名商標侵權、有效解決域名爭議以及充分實現侵權救濟措施提供了保障。我國雖已制定《域名爭議解決辦法》，但其效力層級較低，為加強網絡環境下對商標權保護的重視程度，一方面應提升有關域名立法的效力層級，另一方面可由商標局與域名注冊管理機構進行聯動執法，建立一個較為完備的查詢系統，從而確立較為完善的信息獲得及保障機制，從而有效避免惡意搶注或各地商標權相沖突的現象產生。