考夫曼關(guān)于類推、事物本質(zhì)、類型的理論，集中體現(xiàn)在他的文章：《類推與事物本質(zhì)--兼論類型理論》中。此文是考夫曼把詮釋學(xué)運(yùn)用于法學(xué)的力作。在文中，他賦予了類推全新的意義，并把類推提升到法學(xué)基本方法的地位。同時(shí)，此文也深入探討了事物本質(zhì)及類型理論。下面是筆者讀此文時(shí)一些理解。

 

一、類推

 

考夫曼的論說(shuō)從類推的意義開(kāi)始。一般的理論認(rèn)為，類推僅僅是法律漏洞補(bǔ)充的輔助方法。當(dāng)解釋與涵攝不能達(dá)到目的時(shí)，類推才有可能被適用。不僅如此，類推的適用范圍非常有限，在刑法中無(wú)類推適用的空間。極端的法實(shí)證主義者如Bergbohm甚至認(rèn)為，根本不存在類推，因?yàn)轭愅拼嬖诘那疤岱捎新┒矗菍?shí)證法根本沒(méi)有漏洞。有漏洞的不是實(shí)證法，而是人的法律知識(shí)。

 

考夫曼經(jīng)過(guò)歷史的考察認(rèn)為，在人類歷史上，從來(lái)未停止對(duì)類推方法的使用。類推不僅僅存在于法律現(xiàn)實(shí)化的過(guò)程中，還存在于法律發(fā)現(xiàn)的過(guò)程中。那么如何看待刑法上的禁止類推原則呢？考夫曼認(rèn)為有兩個(gè)因素，一個(gè)是政治禁忌，一個(gè)是法實(shí)證主義所形成的形式法治國(guó)理念。但考夫曼認(rèn)為刑法上的罪刑法定原則與類推并不矛盾，因?yàn)槊糠N罪行界定的界限都是開(kāi)放性的而不是封閉性的。

 

在考夫曼看來(lái)，法本身即為類推的產(chǎn)物。法律概念即為類推概念。類推的歷史過(guò)程非常漫長(zhǎng)，其本為西方傳統(tǒng)形而上學(xué)思想的中心，是存在論和認(rèn)識(shí)論的核心，傳承已久。在當(dāng)時(shí)對(duì)類推的質(zhì)疑主要在于作為一種類似推論，類推可能存在一定的缺陷，表現(xiàn)在它可能不能提供清晰確定的答案，但人們卻找不到更好的方法來(lái)代替類推。即使是在現(xiàn)代社會(huì)中，類推方法也廣泛運(yùn)用到人類生活的各個(gè)領(lǐng)域，而獨(dú)在法律領(lǐng)域中其地位遭到貶抑。

 

針對(duì)這種狀況，考夫曼考察了類推作為一種方法論的合理性。他指出，在存在中，類推源自于存在物的差異性與同一性的并存。也就是說(shuō)沒(méi)有任何兩種事物是完全不同的，也沒(méi)有任何兩種事物是完全相同的。存在即在這兩極中自我展開(kāi)。存在物之間只存在較大的相同性或者較大的不相同性，也即離相同性更近一些抑或離相異性更近一些。若離相同性更近一些，即為類似，對(duì)類似的事物進(jìn)行相同的處理，即為類推。在認(rèn)識(shí)論中，所有拓展我們知識(shí)的認(rèn)識(shí)永遠(yuǎn)只是類推的認(rèn)識(shí)也即--知識(shí)來(lái)源于類推。或者說(shuō)，類推是認(rèn)識(shí)客觀事物，產(chǎn)生知識(shí)的根本方法。類推是邏輯學(xué)與辯證法的中點(diǎn)。邏輯學(xué)以同一律進(jìn)行研究，然而現(xiàn)實(shí)中并不存在完全相同的事物，因此在邏輯過(guò)程開(kāi)展之前，必需先透過(guò)一種抽象作用假定一個(gè)前提，這個(gè)前提的假定是通過(guò)類推來(lái)完成的。辯證法通過(guò)矛盾律進(jìn)行研究，但事實(shí)上也并不存在兩個(gè)完全相異的事物，它們本身必定有某種類似性，因此辯證法也通過(guò)類推展開(kāi)。

 

考夫曼意義上的類推，是指以一個(gè)證明為重要的觀點(diǎn)為超標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)不同事物做相同處理。在這種意義之下，立法的過(guò)程即法律判決的過(guò)程都不過(guò)是類推的過(guò)程。因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)生活中根本不存在兩個(gè)相同的案件，而只存在相似的案件。法律秩序來(lái)源于存在物的類似性。類推的概念是開(kāi)放性的，其內(nèi)容介于單義與多義之間，以某一個(gè)統(tǒng)一性為核心，類似的事物以此核心為中心，在較大的相似性上展開(kāi)，因此，類推方法具有結(jié)合多樣類似事物的能力。

 

一般觀點(diǎn)把類推視為從特殊到特殊的產(chǎn)物。但考夫曼認(rèn)為是類推不是從特殊到特殊，而是從普遍到特殊的過(guò)程。因?yàn)閺奶厥獾教厥庵g不能證明二者之間的相似性。因此類推背后潛在的因素是普遍性，即先尋找已規(guī)定的某種事物背后的普遍性，然后來(lái)審視擬判斷的對(duì)象，在該對(duì)象與前面發(fā)現(xiàn)的那個(gè)普遍性之間是否存在某種關(guān)系，如果擬被判斷的那個(gè)對(duì)象也符合這個(gè)普遍性的要求，就可以把對(duì)前一件特殊事物的處理方式應(yīng)用到擬被判斷的事物身上。通過(guò)這個(gè)過(guò)程，未被當(dāng)時(shí)的法律所規(guī)范的具體情形可以被發(fā)現(xiàn)，普遍性適用的范圍被延展，因此，類推又具有了創(chuàng)新的品格，表現(xiàn)它可以經(jīng)由潛在前提發(fā)現(xiàn)當(dāng)時(shí)尚未被認(rèn)識(shí)的事物。這種創(chuàng)新的品格也說(shuō)明了類推具有擴(kuò)張性。這表現(xiàn)在，當(dāng)存在法律漏洞時(shí)，判決并非產(chǎn)生自法官的恣意，而是產(chǎn)生自法官依類推過(guò)程所發(fā)現(xiàn)的法。因?yàn)槊恳粋€(gè)判決總要對(duì)應(yīng)一個(gè)規(guī)范，但每一個(gè)規(guī)范可能對(duì)應(yīng)無(wú)數(shù)個(gè)判決。因此可以說(shuō)，類推是演澤法與歸納法混合的形態(tài)。生活事實(shí)要進(jìn)入規(guī)范，必要經(jīng)過(guò)涵攝。規(guī)范要進(jìn)入生活事實(shí)，必要經(jīng)過(guò)解釋。無(wú)論是涵攝或者解釋，都不是僅用邏輯三段論法可以解決。二者均都具有類推的性格。

 

類推所產(chǎn)生的結(jié)果都不是精確的。但是在法律中根本不存在這種精確性。因此這并非是類推的缺陷，而恰恰是類推符合法律與現(xiàn)實(shí)生活的特征。類推與目的論相聯(lián)系。因?yàn)榇_定生活事實(shí)是否對(duì)應(yīng)于規(guī)范事實(shí)，一直是一種"目的論"的判斷。

 

盡管類推是一種無(wú)可替代的方法，但是考夫曼也發(fā)現(xiàn)了類推的困難。這個(gè)困難表現(xiàn)在如何尋找類推對(duì)象的類似性，也即類推對(duì)象的比較點(diǎn)，這個(gè)比較點(diǎn)很難確定。考夫曼認(rèn)為，應(yīng)通過(guò)"事物本質(zhì)"來(lái)選擇類推對(duì)象的比較點(diǎn)。

 

二、事物本質(zhì)與類型

 

考夫曼把法視為"當(dāng)為與存在的對(duì)應(yīng)"。法不是規(guī)范的統(tǒng)一體，而是關(guān)系的統(tǒng)一體，即存在與當(dāng)為對(duì)應(yīng)關(guān)系的統(tǒng)一。法并不存在于規(guī)范之中，而存在于規(guī)范與存在的對(duì)應(yīng)關(guān)系中。規(guī)范必須要加入存在才能成為法。法的現(xiàn)實(shí)過(guò)程有三個(gè)階段，由高到低分別是法律理念、法律規(guī)范、法律判決。三個(gè)階段缺一不可，任何下一階段都來(lái)自上一階段。但是僅從上一階段不能自動(dòng)產(chǎn)生下一階段。也即僅從法律理念不能產(chǎn)生法律規(guī)范，僅從法律規(guī)范不能產(chǎn)生法律判決。或者說(shuō)，法律規(guī)范并非圓滿的包含在法律理念中，法律判決也非圓滿的包含在法律規(guī)范中。從法律理念到法律規(guī)范的過(guò)程，也即立法的過(guò)程，是使法律理念與將來(lái)可能的生活事實(shí)相調(diào)適的過(guò)程。從法律規(guī)范到法律判決，也即司法的過(guò)程，是使法律規(guī)范與現(xiàn)實(shí)的生活相調(diào)適的過(guò)程。立法的過(guò)程與司法的過(guò)程本質(zhì)上均為類推的過(guò)程。

 

但是在法律理念與法律規(guī)范之間，以及法律規(guī)范與現(xiàn)實(shí)生活之間，要完成個(gè)類推過(guò)程，必須有一個(gè)中點(diǎn)，這個(gè)中點(diǎn)就是意義，也即"事物本質(zhì)"，它是溝通規(guī)范與事實(shí)，也即當(dāng)為與存在之間的橋梁。"事物本質(zhì)"是對(duì)事實(shí)加入價(jià)值的產(chǎn)物。按考夫曼的說(shuō)法"事物本質(zhì)是證明自己是一種特殊中的普遍，事實(shí)中的價(jià)值的現(xiàn)象。"通過(guò)事物本質(zhì)，法律理念便在它所面向的素材中得以現(xiàn)實(shí)化，法律規(guī)范也顯示在它的存在關(guān)聯(lián)性中。另一方面，生活事實(shí)也因"事物本質(zhì)"而與理念與價(jià)值相聯(lián)系，從而顯示在理念規(guī)定性與價(jià)值關(guān)聯(lián)性中。

 

事物本質(zhì)意味著一種普遍性，同一種現(xiàn)象的重復(fù)發(fā)生性，因而也就意味著對(duì)這些重復(fù)發(fā)生的事物作相同處理。于是，事物本質(zhì)在實(shí)際的操作中便匯入類型難題中。類型是構(gòu)成普遍與特殊的中點(diǎn)，是普遍中的具體者，特殊中的普遍者。與概念相比，類型比概念更接近具體生活，比高度抽象的概念更具直觀性和具體性。與現(xiàn)實(shí)生活相比，類型比一般具體事實(shí)更具抽象性和普遍性，而且被賦予了價(jià)值性。類型雖然有一個(gè)固定的核心，但沒(méi)有固定的范圍，這也決定了被類型化的情形外延的廣闊性。同時(shí)，這也表明類型與形式邏輯不同，形式邏輯有一個(gè)確定的前提，但類型的外延是不確定的。基于這種不確定性，很難對(duì)類型加以明確的抽象，只能是無(wú)限接近具體性的描述。立法的任務(wù)是去發(fā)現(xiàn)和描述各種類型。司法的任務(wù)是在規(guī)范所意含的類型中掌握生活事實(shí)。

 

在立法及法律發(fā)現(xiàn)的過(guò)程中，由于類型不可能被詳盡描述，因此法律規(guī)范中的類型多具有模糊性。于是就有采取詳細(xì)列舉式的辦法產(chǎn)生，以克服過(guò)于模糊的弊端，但這又與類型的開(kāi)放性相矛盾。如何解決這種矛盾呢？對(duì)此，考夫曼較為贊同比較中庸的作法，即：立法者只例示性的描述類型，這樣可以明白地指示法官可使用類推的方式發(fā)現(xiàn)法律。

 

三、自然法與實(shí)證法的調(diào)和者

 

通過(guò)全文，考夫曼給筆者一種法實(shí)證主義與自然法之間調(diào)和者的印象。法實(shí)證主義認(rèn)為實(shí)證法就是法的全部，實(shí)證法外無(wú)法。自然法理論則認(rèn)為存在高于實(shí)證法的自然法，實(shí)證法來(lái)源于自然法。但二者中任何一個(gè)走向極端，均會(huì)出現(xiàn)法律虛無(wú)的后果。依極端法實(shí)證主義，法就是一個(gè)封閉的自在自足的體系，但這會(huì)使法僵化不前。依極端自然法的觀點(diǎn)，法與具體生活之間過(guò)于遙遠(yuǎn)，而且也很難證明自然法的存在。考夫曼調(diào)和二者的關(guān)系的其方式是，大大擴(kuò)張實(shí)證法的范圍，他一方面認(rèn)為所有法都是實(shí)證法，法律理念并非法本身，也即并非自然法學(xué)者所意謂的那種"自然法"。另一方法，他認(rèn)為實(shí)證法不僅僅是制定法的代名詞，在制定法之外仍然存在實(shí)證法，法官也有發(fā)現(xiàn)制定法之外的實(shí)證法的可能。