[內(nèi)容摘要]《刑法修正案（七）》增加了"利用影響力受賄罪"，其立法目的在于加大對腐敗犯罪的刑法懲治力度。本罪較為顯著的特點是，受托人并非利用自身職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，而是利用其影響力為請托人謀取不正當利益。本罪具體表現(xiàn)為以下兩個方面：1、受托人收受或者索取請托人的賄賂，為請托人謀取不正當利益；2、受托人利用自己的影響力（基于與國家工作人員或離職國家工作人員的密切關(guān)系），通過該國家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件、離職國家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當利益。可見，本罪的犯罪主體自身缺乏直接的職權(quán)為請托人謀取利益，他們收受或者索取請托人的賄賂，為其謀取利益，需要通過自己的影響力作用于公權(quán)力，通過其他公職人員職務(wù)上的行為來完成。

 

本罪的行為人之所以能接受請托人請托，為其謀利益，關(guān)鍵是行為人具有某種"影響力"。由于"影響力"概念較為抽象，司法實踐中對其內(nèi)涵可做多角度解讀，故我國《刑法》對此未作明確界定。在本罪的司法認定中，正確理解"影響力"的內(nèi)涵和外延對本罪的定罪量刑具有先決性意義。(全文共計6145字)

 

[關(guān)鍵詞] 影響力; 近親屬; 關(guān)系密切的人；界定

 

[正  文]

 

一、影響力的內(nèi)涵及分類

 

所為影響力，是指在社會交往活動中，個體改變他人的思想、觀念、認識、心理、態(tài)度或行為方式的能力。根據(jù)產(chǎn)生的原因不同，可以分為權(quán)力性影響力和非權(quán)力性影響力。權(quán)力性影響力系基于職務(wù)行為產(chǎn)生，能夠影響他人的思想、心理及行為等，使其進入既定活動軌道的能力，一般表現(xiàn)為利用職權(quán)、地位，包括利用自身職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力和利用隸屬、制約關(guān)系產(chǎn)生的影響力；非權(quán)力性影響力指通過個人才能、資歷、品格、魅力、情感等非權(quán)力性因素對他人產(chǎn)生支配、約束力量。通常來說，非權(quán)力性影響力主要有以下幾種來源：

 

（1）基于地緣關(guān)系。所為地緣關(guān)系是基于居住在同一地域所形成的人際關(guān)系。最具代表性的為同鄉(xiāng)關(guān)系，在比較注重地緣觀念的人心里，地緣關(guān)系所占分量非常之重，同鄉(xiāng)之間感情深厚，彼此之間性格熟悉，生活上互相幫助，工作上互相關(guān)心，因而，地緣關(guān)系會在此類人之間產(chǎn)生一定的影響力。

 

（2）基于血緣關(guān)系。我國是一個血緣觀念很強的國家，血緣關(guān)系往往成為維系個人之間、個人與群體之間關(guān)系的基礎(chǔ)，人們總是在尋找聯(lián)系時往往首先尋求一種血緣關(guān)系的存在，達到維系某種關(guān)系的目的。在這種關(guān)系背景下，基于血緣關(guān)系就會對國家工作人員產(chǎn)生一定的影響力。

 

（3）基于情感關(guān)系。情感屬社會心理范疇，是人們對現(xiàn)實事物的特殊反映和心理傾向，即客觀事物是否為符合人們的需要所產(chǎn)生的內(nèi)心體驗、主觀感受及態(tài)度評價。②情感基于有互動關(guān)系存在的情景而發(fā)生，情感就是關(guān)系，沒有關(guān)系便無所謂情感。在人際交往過程中，基于情感所產(chǎn)生的關(guān)系對雙方都會產(chǎn)生一定的影響力。行為人可以利用這種影響力為請托人謀取不正當利益。此外，行為人也可基于自身的品格、地位、或某方面特殊才能對國家工作人員產(chǎn)生一定影響力。但上述因素終歸是通過情感對國家工作人員產(chǎn)生影響，進而形成影響力。

 

（4）基于事務(wù)關(guān)系。基于事務(wù)關(guān)系產(chǎn)生的影響力包括同事關(guān)系、同學(xué)關(guān)系、師生關(guān)系、戰(zhàn)友關(guān)系等。自古以來，受特殊文化傳統(tǒng)影響，我國人情倫理極其發(fā)達，重關(guān)系、講人情的傳統(tǒng)和習(xí)俗滲透于社會生活的方方面面。①在此觀念影響下，重視事務(wù)關(guān)系在人與人交往中就顯得尤為重要，反之，就很有可能被斥為背信棄義。因而，行為人正是利用這種蘊含強烈感情因素的關(guān)系的影響、制約作用，從而對關(guān)系的相對方產(chǎn)生影響力。

 

對影響力的上述四種來源，是否屬刑法意義上的"影響力"的產(chǎn)生因素，還須結(jié)合法條條文，尤其是本罪的犯罪主體進行分析。本罪的犯罪主體為三類：國家工作人員的近親屬或其他與國家工作人員關(guān)系密切的人；離職的國家工作人員；離職的國家工作人員的近親屬或其他與國家工作人員關(guān)系密切的人。如果行為人與國家工作人員之間沒有近親屬關(guān)系，或者并非關(guān)系密切的人，也不是離職國家工作人員、離職國家工作人員近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人，則這些主體所具有的影響力就不能視為我國刑法意義上的影響力。

 

從影響力的作用方向來看，權(quán)力性影響力一般是單向的，行為人以權(quán)力為基礎(chǔ)，主動施加給他人，他人接受該影響力，表現(xiàn)為被動地服從；而非權(quán)力性影響力往往是雙向的，行為人既是詩力者同時也是受力者，影響力雙方相互影響、相互利用。權(quán)力性影響力只能體現(xiàn)在體現(xiàn)在國家工作人員身上，但非權(quán)力性影響力并非僅能體現(xiàn)在非國家工作人員身上，國家工作人員有時亦可利用非權(quán)力性影響力進行受賄活動。如果國家工作人員利用的是本人的非權(quán)力性影響力，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為實施了犯罪，也可構(gòu)成利用影響力受賄罪。因此，筆者認為，利用影響力受賄罪的主體實際上既可以是非國家工作人員，也可能是國家工作人員，其犯罪主體是一般主體。

 

二、影響力的利用方式

 

本罪的客觀方面表現(xiàn)為受托人利用了自身的影響力為請托人謀取不正當利益。具體過程表現(xiàn)為：（1）受托人（利用影響力人）索取或收受請托人財物；（2）受托人利用影響力影響國家工作人員職務(wù)上的行為；（3）為請托人謀取不正當利益。可見，本罪的行為人自身缺乏直接的職權(quán)為請托人謀取利益，而是需要利用自己的影響力通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為謀取不正當利益。由此形成了影響力的三種利用方式：

 

1、國家工作人員的近親屬或其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，利用與國家工作人員關(guān)系密切的影響力，通過該國家工作人員職務(wù)上的行為，直接為請托人謀取不正當利益；或者利用國家工作人員職權(quán)或地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當利益。

 

2、離職的國家工作人員基于原職權(quán)或者地位形成的對其他國家工作人員的影響力。離職的國家工作人員是指曾經(jīng)擔任過國家工作人員職務(wù)，但因某種原因不再擔任公職，離開了國家工作崗位的人員。離職的原因主要有離休、退休、辭職、辭退、解聘等，但不包括暫時性的離職（如學(xué)習(xí)深造等）。有學(xué)者認為，臨時受委托從事公務(wù)的人員，雖屬刑法第93條國家工作人員的范圍，但實際上他們無職可離，也就談不上利用原職權(quán)或地位形成的便利條件問題。③對此，筆者認為，離職的"職"，應(yīng)作廣義理解，即包括職務(wù)，也包括職權(quán)。一般而言，職務(wù)的存在就意味著具有一定的職權(quán)，職權(quán)以所承擔的職務(wù)為基礎(chǔ)。但現(xiàn)行國家權(quán)力體系中，存在著一些人暫時被委以管理、經(jīng)手一些國有財產(chǎn)或集體財產(chǎn)的職權(quán)，卻沒有相應(yīng)職務(wù)存在的情形（如前所述的刑法第93條），故此處離職的國家工作人員不僅包括離開國家機關(guān)、國有公司（企業(yè)）、事業(yè)單位、人民團體，不再從事公務(wù)的人員，還應(yīng)包括其他不再受國家機關(guān)、國有公司（企業(yè)）、事業(yè)單位、人民團體委托從事公務(wù)活動的人員。

 

離職的國家工作人員利用自身影響力系因曾掌握職權(quán)時對下屬、同事、師生、朋友等提供過幫助而形成的影響及曾處于優(yōu)勢地位所把握的權(quán)力資源、人脈資源對現(xiàn)在的國家工作人員產(chǎn)生的抽象影響，但不是基于原職權(quán)或地位形成的影響力則不產(chǎn)生刑法意義上的影響力。④

 

3、離職國家工作人員的近親屬以及與其關(guān)系密切的人利用該離職國家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件產(chǎn)生的影響力。

 

上述第一和第三種影響力的利用方式均涉及到"近親屬"、"關(guān)系密切的人"的概念，故在此有必要對二者的內(nèi)涵和外延作一界定，以實現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

 

關(guān)于"近親屬"的范圍，相關(guān)法律及司法解釋規(guī)定不盡相同。《刑事訴訟法》第82條第6項規(guī)定："'近親屬'是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹"，限于兩代血親以內(nèi)；最高人民法院1988年發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見（試行）》（簡稱《民通意見》）第12條規(guī)定："民法通則中規(guī)定的'近親屬'包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女"，限于三代以內(nèi)直系血親；最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第11條規(guī)定："行政訴訟法第24條規(guī)定的'近親屬'，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬。"，范圍最廣。

 

上述規(guī)定的不同直接導(dǎo)致司法實踐中的認定標準無法統(tǒng)一，為此，確立一個合法且合理的范圍界定就顯得尤為重要。有學(xué)者認為，考慮到刑法內(nèi)在的謙抑性要求和刑法的人權(quán)保障機能，在現(xiàn)行刑法司法解釋尚未專門對"近親屬"概念做出明確界定的情況下，宜以與之最相近的《刑事訴訟法》規(guī)定為參考，對于其他被排除出近親屬之列的，如非同胞兄弟姐妹等，則可納入"其他與國家工作人員關(guān)系密切的人"的范圍。另有學(xué)者認為，《刑事訴訟法》規(guī)定過于狹窄，而《行政訴訟法解釋》2000年以后才頒布，依據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，同時從嚴密法網(wǎng)和加大反腐力度的角度出發(fā)，認為適用對近親屬更廣的規(guī)定即《行政訴訟法解釋》為較合適。筆者認為，《刑事訴訟法》規(guī)定范圍過窄，《行政訴訟法解釋》規(guī)定過寬，因此對"近親屬"范圍的界定，應(yīng)當參照寬嚴相宜的標準即以最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<民法通則>若于問題的意見（試行）》所確定的"近親屬"的范圍為佳。首先，從傳統(tǒng)親情倫理觀念、國民可接受程度的角度看，民法意義上的近親屬符合社會一般人的認識，國民可接受程度較高。其次，《民通意見》關(guān)于近親屬的規(guī)定更好地兼顧了犯罪圈的擴大與刑法謙抑性精神之間的關(guān)系。再次，從刑法解釋的角度來看，一方面，刑法解釋在根本上應(yīng)該遵循合目的性的原則，在根本上要符合刑法保護社會主義社會關(guān)系或者刑法法益的目的，設(shè)立該罪的目的便在于懲治官員身邊人利用其影響力受賄的行為，擴大受賄型犯罪的主體范圍；另一方面，從刑法解釋方法上看，理論通常的分類是文理解釋和論理解釋兩種，文理解釋即文義解釋，是刑法學(xué)理解釋最基本的方法，指對刑法條文的理解并不根據(jù)法學(xué)理論進行演繹，完全按照刑法條文中字詞、句段在漢語上的語法規(guī)則進行解釋。在罪刑法定原則的指導(dǎo)下，刑法的文義解釋具有絕對的優(yōu)先性，論理解釋只是在文義解釋之后，仍不能確定語詞含義的情況下才可以運用。綜上，該"近親屬"的范圍應(yīng)參考民法通則意見即限定為"三代以內(nèi)直系血親"的規(guī)定。

 

《刑法修正案(七)》未對"關(guān)系密切的人"做出具體界定。2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》中涉及國家工作人員近親屬共同受賄的處理規(guī)定中，所稱的"近親屬"，實則"特定關(guān)系人"之一類。《刑法修正案(七)》中的"關(guān)系密切的人"，當然包括了近親屬、特定關(guān)系人中的情婦(夫)和具有共同利益關(guān)系的人，也包括了被特定關(guān)系的人概念排除在外、那些僅僅有感情往來如同學(xué)、老鄉(xiāng)、同事、朋友等但卻無明顯共同利益關(guān)系的人。由此可見，關(guān)系密切人的范圍是較為廣泛的，問題在于認定關(guān)系密切與否的標準是什么？一般來說，有主觀和客觀兩種認定標準。采主觀標準，如果雙方當事人的主觀感受不一致，一方認為關(guān)系密切，一方不這樣認為，如此便難以把握。因此，筆者認為應(yīng)采納客觀認定標準，具體來說主要考慮關(guān)系人與國家工作人員的交往前提，即雙方建立關(guān)系的基礎(chǔ)為何（如同鄉(xiāng)、戰(zhàn)友等），聯(lián)系頻率，以及就請托事項雙方是否經(jīng)過反復(fù)磋商，國家工作人員接受關(guān)系人請托的意愿是否強烈等因素，并且結(jié)合社會大眾心理和生活經(jīng)驗來綜合判斷該關(guān)系是否達到密切的程度，即是否具有足夠的影響力。

 

三、影響力與相關(guān)概念之辨析

 

1、影響力與介紹賄賂

 

介紹賄賂是指利用自己的職權(quán)地位等充當國家工作人員和行為人之間的媒介，主要作用是溝通、撮合、為雙方牽線搭橋。實施介紹賄賂行為，情節(jié)嚴重的，構(gòu)成介紹賄賂罪，但該罪的行為人并不對公權(quán)力施加影響。而利用影響力的行為，系行為人利用自己與國家工作人員或離職國家工作人員之間的密切關(guān)系，對公權(quán)力施加影響力來為請托人謀取不正當利益，并非簡單的居間介紹，其法益侵害性更為嚴重。

 

2、影響力與職務(wù)上的便利

 

影響力與職務(wù)上的便利的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下三方面：

 

首先，來源不同。后者通常是基于自身的職務(wù)行為，這種職務(wù)行為是國家和人民賦予的，具有明確的授權(quán)和任命，行為人并非基于他人施加于自己的各種影響力而實施犯罪行為。前者主要源于前述的四種關(guān)系而產(chǎn)生，受托人將這些關(guān)系作為可交換的社會資本，對國家工作人員施加一定的影響力，為請托人謀取不正當利益。

 

其次，性質(zhì)不同。后者系利用自己職權(quán)范圍內(nèi)所主管、負責(zé)或直接承辦的公共事務(wù)及其形成的便利條件，即行為人有獨立處理事務(wù)并直接做出一定行為的資格和能力，無需他人配合，即可利用自己的職權(quán)，為請托人謀取利益，或者雖沒有獨立的決策權(quán)，但行為人是某項事務(wù)的具體經(jīng)辦人，對請托人的請托事項具有建議和執(zhí)行權(quán)，或者當某個具體事項需要集體決策時，行為人系共同決策者之一，利用參與決策的職務(wù)之便為請托人謀取利益，其通常直接體現(xiàn)出具體的職權(quán)性和職能性；而后者則沒有如此明確的規(guī)定和授權(quán)，具有很大程度的主觀性和不確定性，當國家工作人員被影響后利用了自己的職權(quán)時，才體現(xiàn)出具體的職權(quán)性，這只是影響力作用的結(jié)果，而并非其所體現(xiàn)出的職權(quán)性。

 

再次，適用不同。后者具有直接性，前者則體現(xiàn)間接性。后者通常是直接適用公權(quán)力，直接進行錢權(quán)交易而獲取利益，其側(cè)重的是職權(quán)活動中的公權(quán)力應(yīng)用行為；而前者不具有獨立性，通常要依附并作用于公權(quán)力為他人謀取不正當利益，其達到錢權(quán)交易的目的具有間接性。"所以，必須在'影響力'與公權(quán)力之間建立起一種作用與被作用的聯(lián)系或紐帶，這種作用與被作用的聯(lián)系或紐帶在我國刑法中主要是指親屬關(guān)系或其他密切關(guān)系，以及職權(quán)或職位的變動關(guān)系（離職）等。"⑤

 

3、影響力與斡旋受賄

 

兩者的主要區(qū)別如下：

 

首先，主體不同。后者的主體只能是國家工作人員，其利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件而實施的斡旋行為，系基于權(quán)力對權(quán)力所產(chǎn)生的影響。而前者的犯罪主體既可以是國家工作人員，也可以是非國家工作人員，其利用的影響力是基于地緣關(guān)系、血緣關(guān)系、情感關(guān)系、事務(wù)關(guān)系等社會資本對權(quán)力的作用而產(chǎn)生，并非是基于權(quán)力對權(quán)力產(chǎn)生的影響。

 

其次，本質(zhì)不同。后者的行為人無法直接憑借自身職權(quán)完成請托事項，必須通過第三人（其他國家工作人員）行使職權(quán)代替自己完成。二者之間是一種非隸屬、非制約的關(guān)系，行為人不可能以命令的方式指令第三人做事，只能憑借自己擁有的職權(quán)或者地位形成的便利條件來換取第三人職權(quán)的幫助，通過這種職權(quán)交換來完成請托事項。行為人的職權(quán)只是其他國家工作人員職權(quán)與請托人利益之間的橋梁。從本質(zhì)上講，這種職權(quán)交換體現(xiàn)出權(quán)力對權(quán)力產(chǎn)生的影響，與后者迥然不同，應(yīng)歸于受賄罪的一種，以受賄罪論處。

 

最后，影響力的性質(zhì)不同。后者中的影響力在本質(zhì)上屬于權(quán)力性影響力，而前者中的影響力只能是非權(quán)力性影響力，只能通過非權(quán)力性因素對國家工作人員產(chǎn)生約束、支配力量。可見，后者是基于自己的職務(wù)和地位所產(chǎn)生，是職務(wù)上便利的衍生物，其所包含的權(quán)力性因素較前者較強。

 

①王曉廣，《法治文化大眾化制約因素分析-以中國傳統(tǒng)法律文化為視角》，《理論前沿》2009年第14期；

 

②齊學(xué)棟、于樹元，《論情感在領(lǐng)導(dǎo)者影響力中的作用》，《學(xué)術(shù)交流》1994年第1期；

 

③孫國祥，《利用影響力受賄罪比較研究》，《政治與法律》2010年第12期；

 

④劉敬新，《離職人員及其關(guān)系密切人斡旋受賄解析》，《中國紀檢監(jiān)察報》2009年4月17日；

 

⑤董濱，《利用影響力受賄罪須厘清幾個問題》，《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2011年第3期。