人并非一生下來就是作為一個完整意義上的人的，他不斷地在尋找他的另一半，在實現與他的另一半的結合并建立家庭、撫育后代之后，才真正使他作為一個人得以完全的體現。這其中便涉及到婚姻家庭關系。人類社會走過了群婚制、對偶制、一夫多妻制,如今，一夫一妻制被多數國家法律所確認。婚姻，作為其基本功能，就在于它是使人類能夠得以衍續的一種秩序。之所以稱其為秩序，從現代法的角度上講，就是因為我們用道德或法律的手段來對其進行調整，而非使其處于一種自然無序的狀態。然而，對婚姻家庭關系，不同時期、不同地區的法律總會對其作出有所不同的調整。我國古代社會主要用道德來調整它，這一傳統沿襲了上千年。西方社會則用宗教來調整。早期的婚姻除了其衍續人類的功能外，還在于使用權個人得到安定和幸福，使自己有所歸屬，有所寄托。這兩個功能直到現在仍然存續著，但是。它所存續的形式有所改變，它最終也難脫作為導師的馬克思的"經濟基礎決定論"的制約。隨著經濟的發達，我們對婚姻的認識也有所改變，更進一步的，某些前衛者，正在用其本身的行為試圖用另一種思維來解釋婚姻。婚姻到底是什么呢？我們在問，我們在服從，我們在突破，我們在創造。筆者難以窮盡別人所說，但正所謂"他山之石，可以攻玉"，偶爾有他人的一點見解，便可使我們的思想擊撞出靈感的火花。

一、自然性--婚姻的第一性

婚姻的自然性是建立在人的自然性的基礎之上的。人基于自然性這第一屬性，他就需要吃飯，取暖，滿足性的需要。在婚姻關系中，沒有人能否認"性"的基礎地位。俗諺所說的"男大當婚，女大當嫁"，正是就人類這一自然屬性而言。男女之間的相互愛慕，或者說"異性相吸"被認為是男女結合的基礎。雖然現實中的婚姻有些是建立在一方對另一方的金錢、名利或者權勢等的追求上，但不管其動機如何，歸根到底他或她所要嫁或娶的是一位異性，而非同性。對此，有更為極端似康德者說"婚姻為異性之兩人格者彼此性的特長之一生的交互占有。"雖有偏頗，但又不無道理。

婚姻的另一個最根本的屬性在于它使人類得到衍續。"不孝有三，無后為大"雖被批判為封建社會的遺毒，但從終極意義上來說，它也仍有其本身的價值，這種價值就在于其使人類得以生生不息，代代相續。從物種的衍續上講，我們并不比其他動物更具優越性，但從形式上我們卻有與動物完全不同的地方，這種不同就在于我們用婚姻這種方式來使物種的衍續更具秩序性。

自然性的第三個表現是婚姻關系雙方俱要尋求一種依賴與寄托，安寧與幸福。自然法學派學者霍布斯曾把人與人之間的關系視為"狼與狼的關系"，認為互相傷害，互相侵襲是人類的本性，在這種人人相危的環境中。情感安全的拋錨點被定位在他的配偶身上，結成婚姻的配偶之間在身體及精神上能夠相互給予撫慰，使個人能有所歸附，并能以此為基礎，去完成他更應當去作的其他事情。

二、社會性--婚姻的根本屬性

雖然自然性為婚姻的基本屬性，但最基本的并不等于最有特色的，更不等于其屬性的全部。人之所以為人，而區別于其他動物，更表現在他的社會性上，其社會性的最明顯的特點在于人類群體的有序性上，維持這種有序性的，是人類在痛苦經驗的積累上形成的道德、宗教與法律。我們不能渴求人類的自然性能帶給我們所有的一切，畢竟，為了我實現 我們本身的需要，我們不得不與他人發生交往。在人類社會中，個人便是一切，他總要通過各種方式來實現他自己的欲望，不論在表達上是多么的"利他"。然而個人又無時無刻不生活在人類社會中，他就不能回避與他人的接觸與交往，沒有他人的作用，個人的一切就都無法實現，由此秩序的重要性便突顯出來。秩序是形成于全體社會成員中的，使每位社會成員的行為方式都遵循某種規制的社會調節器。人類的婚姻關系在人類歷史初期也是處于混亂無序的狀態的，但隨著人類社會的發展，無序變為有序。道德、法律和宗教便是維持人類社會秩序的最重要的幾大支柱。這三者都各自起到過并且有的仍在起著重要的作用，道德對婚姻中的感情因素起著調節作用，法律對感情問題束手無策，卻對婚姻作出各種形式上強性規制，宗教觀念則至今仍然起著道德和法律難以發生的作用。比如基督教國家中的一夫一妻，或阿拉伯國家中的可以一夫多妻，都是宗教影響的結果。然而對婚姻的社會性來說，現在看來"經濟基礎決定論"最顯示出了它的真理性。作為一種社會行為，婚姻在經歷了原始、奴隸、封建社會后，隨著資本主義經濟的發展。而在其形式上及內容上都有有了巨大的變化。追求各種利益成為男女平等的權利，作為社會基本組成單位的家庭，便因此而對社會起著最為微妙的作用。

婚姻的社會性的早期表現為對婚姻結成者的限制上。這種限制最早的表現形式為雙復式婚姻，即固定的一群男子與固定的一群女子互為夫妻，而不得以此團體外的其他之異性為其配偶。其后又有單復式婚姻，即一夫多妻或一妻多夫，后來又有掠奪婚，父權婚，買賣婚，勞役婚，贈與婚等將女子視為"標的物"的婚姻形式。還有諸如內婚，（即只能在一定地域范圍或一定人群中選擇配偶），外婚（即不能在特定的范圍之內選擇配偶，這恰與內婚相反）等形式。我國古代便有天下同姓不通婚的規范。以上例舉足以表明，婚姻的實現并非任由二人自愿而為的，尤其是在早期的人類社會。它要受各種因素的限制。

近代以降，法國大革命為否定婚姻的宗教性，而將其作為民事契約來規定。如法國革命憲章第二章第七條宣布"法律視婚姻不過為民事契約。"肯定了男女雙方相互自由的權利。但在注意男女雙方這種"自由選擇"的同時，不要忽視了這種理論的"契約性"。"契約"本身之意為社會成員為進行某項活動而與他人達成的協議。"契約"本身的社會性便決定了婚姻行為的社會性，而作為社會性的婚姻與家庭就不得不受各種社會規范的制約，而并非已達到完全自由的境地。

三、婚姻系契約---無可奈何的承認

"婚姻系契約"， 這種理論自法國大革命以來廣為影響，法國1804年拿破倫民法典，及后來的德國民法典，瑞士民法典，及至后來的魏瑪憲法包括英美國家在內。都將其奉為圭臬。法國民法典規定"無合意即無婚姻"。學者們對此論述的更為直接，如有的學者認為"婚姻為使男女間成立結合之契約，法律承認其結合，便生拘束力，當事人不得任意破壞之"。"婚姻為一男一女之終身共同生活關系，以基于當事人自由意思成立婚姻契約為本質的要件。婚姻以要式的契約而創設，婚姻在法律上之意義，為因婚姻締結而創設之兩異性間的法律關系，婚姻締結本身為契約，如無特別規定，應適用關于一般契約之規定。我國臺灣地區學者亦主張婚姻為契約，如史尚寬先生從多方面論述了婚姻為契約這些方面包括（1）不應因婚姻法中有強行性規定而不認其為契約，債權契約中，勞動契約中均有強行性規定；（2）婚姻雙方皆為獨立的人格者；（3）夫妻雙方互為給付，這種給付不僅限于財產；（4）婚姻中亦有要約與承諾，以有當事人意思表示一致為已足。（5）婚姻創設了一個新的生活共同體，而非成立一獨立人格者；（6）婚姻具有預約性；（7）雖婚約不履行，亦不得強迫履行；（8）婚姻為一種要式契約 。這些論證使得筆者欲駁無言，因為不論從歷史上看還是從各國的實踐上看，乃至從我國的立法和司法中看，契約說均顯示了其巨大威力，婚姻系契約一說，已不是被認為正確或不正確的學說了，而是正在確確實實地存在并起作用的一種理論。

我國婚姻法學界以前在猛批西方國家的"婚姻契約論"的時候，似乎并沒有真正領略馬克思"經濟基礎決定論"的真正內涵。經濟的發展，生產力水平的提高，導致了梅因所謂的個體社會成員"從身份到契約"的飛躍，而這種飛躍，在婚姻關系方面無疑表現的尤為突出，此前的婚姻關系中，男女雙方既不平等，又不自由，西方國家以教會來控制婚姻關系，我國則將其打上父母與家族的烙印，個人在形成婚姻關系的過程中所起的作用反而是微不足道的，這些皆因生產力發展水平的落后所致。而生產力水平飛速發展至今，男女大體實現了在經濟地位上的平等，并且由此而具有了自己獨立的選擇配偶的權利。自由與平等首先是契約社會的基礎，而在契約社會中，婚姻也實現了其在形式上的契約化便成必然之理。

基于歷史與現實，我們已無法否定婚姻關系的契約性，更不能回避。換句話說，我們要建立市場經濟體制，就不得承認并確立婚姻系契約的理論。這對有些人來說，也許在感情上難以接受，但冷酷的現實卻使我們不得不去面對。對于情感上的保守者，我想在這里說幾句安慰性的話"至少，把婚姻視為契約，總比把婚姻的一方視為另一方的私人財產或壓迫對象要好，總比男子有權出妻，女子卻僅有守節的義務要好，總比男子可以三妻六妾，女子卻只能從一而終要好，總比父母之命，媒妁之言要好，既如此，承認婚姻為契約倒也無妨。"

三、關于夫妻財產

在開始討論之前，請先看這樣一個案例。

原告黎胡英與被告劉成才系夫妻。二人自欺欺人1995年結婚，并約定婚后雙方經濟相互獨立，所取得的財產歸各自所有。二人各自經營生意，有損益皆自己承擔。1996年5月26 日，劉成才收購黎胡英價值得40438元的貨物，又于1997年9月向黎借款26000元做生意。對上述行為，劉均向黎立欠條為憑，在欠條上注明于1998年12 月30日前全部償還。期限屆滿后，劉僅向黎償還9880元，尚欠56558元未償還。黎向劉多次催要未果，遂訴至法院。法院經審理認為，黎、劉二人雖為夫妻，但二人在婚后約定在經濟上相互獨立，該約定具有法律效力，其債權債務關系依法成立，劉應償還欠款余額。最后經法院調解，雙方達成如下協議：劉欠黎債務56558元，當庭給付2萬元，余款在調解書生效起4個月內全部還清。

這樣一個案子，不禁使人想起一句話來，即"僅有愛情是不能結婚的"。對財產象上述例子那樣明確劃分，涇渭分明，倒成為現代社會中的一股新潮流。對這種處理財產的方式，法學上稱其為"約定財產制"。象上述案例中，劉黎二人為夫妻，但仍對其財產作出如此明確具體的約定，恰為約定財產之范例。

約定財產制是現代婚姻法中的一個重要的有機組成部分，正如前面所言，在經濟地位上的平等，才最能真正體現男女的平等。若從契約關系來分析，主體平等與意思自治為約定財產制的兩大理論支柱。我國現行《婚姻法》第13條第1 款規定"夫妻在婚姻關系存續期間所得的財產，歸夫妻共同所有，雙方另有約定的除外。"可以把此條規定視為調整夫妻財產關系的"帝王條款"。因為它高度概括，卻又不乏具體。這樣短短的一個條文，包含了兩大制度。（1）法定財產制，（2）約定財產制。二者在效力上有所不同，約定財產制效力優于法定財產制。這是80年代初市場經濟尚未開啟的中國在婚姻法上作出的遠瞻性的規定。對法定財產制，筆者無意作過多探討。市場經濟的發展，已經把約定財產制推上了最前沿。上述的案子便是一個很好的例證。對約定財產制的作用，不少學者極盡謳歌贊揚之辭甚至將與其毫不相干的帽子也扣在了它的頭上。如有的學者認為其重要意義表現在下列方面：（1）適應我國家庭財產狀況日趨復雜化多樣化的趨勢，使婚姻當事人在處理各方財產時有更大的靈活性；（2）尊重公民處理財產問題的自主權利，體現當事人意思自治的法律原則；（3）適應現階段社會以公有制為主，多種經濟成分并存的實際情況，保護和促進個體與私營經濟的健康發展；（4）滿足涉外婚姻家庭的特殊需要，維護中外當事人的合法權益。 對約定財產制的實際功用，筆者頗為贊同，而且現在學者們一再對其從各方面加以褒揚，實在已無對此再加以論證的必要。故筆者在這里僅欲"逆批龍鱗"，稍談一下約定財產制的一點弊端，這種弊端就在于約定財產制有可能使婚姻家庭關系失去往日的穩定性，而變得軟弱易碎。這里不妨講一個寓言：小伙子在求愛時一般都會信誓旦旦地對姑娘說"親愛的，嫁給我吧，嫁給我，我會好好待你，愛你一輩子。"而鮮有人說："小姐，嫁給我吧，我們可以先把財產劃分好，如果嫁給我后，你覺得不合適，我們還可以和平離婚嘛！"婚姻本來是以夫妻雙方的感情作為紐帶，而約定財產制則大有稀釋夫妻雙方感情濃度的危險，因為，對夫妻財產的約定，可以說是一種準備，一種未雨綢繆，而未雨綢繆的對象是什么呢？--財產糾紛；而財產糾紛在何時才最為凸顯呢？--離婚之時。于是，夫妻雙方在結婚之前或結婚之初便作好了一切準備--劃分財產--準備離婚，一旦其婚姻關系有所風吹草動，二人便依早已作好的約定，各奔東西，難道這是一種理想的婚姻狀態嗎？很難說。所以在此，筆者認為，對約定財產制不可過分張揚，適可而止，不過在完美的方案出臺以前，它仍是一個有實際作用的方案。

五、關于生育權

婚姻的基本職能之一，便在于生兒育女，繁衍后代。生育之權，便成為婚姻雙方的自然的、必然的權利，自不贅言。然而現在的問題是，男子與女子是否享有同等的生育權。對此，有學者認為"生育權作為一項人身權利應為夫妻雙方共同享有，任何一方行使這項權利時，必須征得對方的同意。 "根據這種觀點，男方享有與女方相同的生育權，因為按照這種規定，若女方想要生育或不生育，都必經男方的同意。這就忽視了男女在生理結構上存在差異性這一根本問題。在現代的科學技術條件下，僅有男方，尚不可能產生后代，而女方卻能最終決定著是否讓胎兒出生。所以在這里，筆者欲就此作一框架性論說。

（一）男女雙方均享有生育權，這是無可否認的，認為男方因為本身不能娩出嬰兒而否定其生育權，是對男性生育權的漠視。

（二）雙方這種生育權并不是平等的，而且也不可能實現平等。對于男方，他的生育權主要表現在兩方面：

（1）得與其妻同居，使其妻受孕生子；

（2）在其本身喪失了生育能力而又想得到子女時，他得與其妻商定采用現代科技手段，使其妻受孕生子。

對第一項權利，可以作一假設，即假設其妻或他人故意或過失造成男子生育功能喪失，則不特侵害了其人身權，更侵害了其生育權利，這時，他可以生育權受到侵害而要求賠償。對第（2）項權利，若其妻不與男方商定擅自采用他人精子受孕生子，則男方僅有權不對此子承擔義務，而無權阻止女方將嬰兒產下。

對女方來說，她的生育權利應表現在三個方面：

（1）得與其夫同居，受孕生子；

（2）得與其夫協商，以其他形式受孕生子；

（3）最終決定是否讓其嬰兒出生。

其第一項權利同于男方，第二項權利則與男方有實質上的不同。若其得不到男方同意而仍以其它形式受孕生子，應視為其本身生育權的實現，而不能視為對男方生育權的侵害。其第三項權利是其生育權的根本內容與終極體現，懷胎生育為女子自身生理功能的實現，與男子意志無關，皆應由其本身來決定。

綜上所述，筆者認為，生育權雖為男女分享，但基于雙方自然生理結構的不同而使男方的生育權要服從于女方的生育權的行使。對于男方因此而受到的不利益，應嘗試用契約理論來解決，即認為若女方雖與男方達成協議生育或不生育，而又違背了這種協議的話，男方可據違約理論求得補償，而非以侵權理論來獲救助。

結語

婚姻家庭法涉及問題眾多且又復雜，欲要窮極其理，使眾多學人的理論整齊劃一，是完全不可能的，故筆者僅愿就上述問題淺作探討，并在這里衷心祝愿新的婚姻家庭法能給理論界和實踐界帶來更多的精彩與滿足，而非批評與責難。