[摘要] 行政自由裁量權的運行一方面更加充分體現了行政自由裁量權靈活與機動;另一方面,隨著 "自由"幅度的擴大，有失公允、不合理的行政自由裁量行為將嚴重影響相對人的合法權益，也為其不當行使埋下了隱患。如何使其合理適度的良性運行是一個具有現實意義的話題。行政處罰作為一種最常見的制裁性行政行為,無論是其處罰結果,還是處罰程序過程中為行政機關所適用的各項行政強制措施,都直接關系到管理相對人的人身、財產權益。自由裁量權相對于羈束行政行為,分布于行政處罰始終。所以,在行政處罰中適用自由裁量權更應該受到重視，必須遵循嚴格的適用制度和規則。本文分析了自由裁量權在行政處罰案件實體與程序內容上的分布,闡述了自由裁量權的適用規則。

[關鍵詞] 行政處罰；自由裁量權；分布范圍；適用規則

自由裁量權作為現代行政權的重要內容,是20世紀行政法發展的重要標志。它是19世紀末以來,政府功能從理念上發生根本性轉變和行政權擴展的重要結果。我國的《行政處罰法》頒布至今已經十年有余,行政處罰行為正逐步踏上法制的軌道。然而行政處罰制度也存在有待發展和完善之處。行政處罰作為一種較為重要的行政執法形式,"處罰法定"是其首要原則。但是,在一定范圍和條件下賦予行政處罰主體以一定的行政自由裁量權,有明顯的必要性與合理性。然而,孟德斯鳩曾說過:"一切有權力的人都容易濫用權力,這是萬古不易的一種經驗。有權力的人們使用權力一直遇到有界限的地方才休止。"   同時,現代社會自治的憲政理念將國家與社會的關系界定為二元關系,要求憲法應以公民權利為本位,為社會提供法律和制度保障,防止國家權力對社會任意干涉。   因此,從保障行政管理相對人的合法權益的原則出發,法律應當明確行政處罰自由裁量權的范圍和適用規則等主要內容,即給予其應有的法律地位,以便于從理性的角度對其加以監督控制,以求最大限度地體現和實現社會公平正義。

一、行政處罰自由裁量權的分布范圍

一般認為,行政自由裁量權是指行政機關在法律規定的范圍內,依據法律確定的目的、精神和原則,根據自己的管理知識、方法和技能,基于客觀實際情況自行決定行政行為的權力。它是行政機關的一種自行決定權,即對行為的方式、范圍、幅度等的選擇權。具體到行政處罰過程中,行政自由裁量權表現為行政機關及其工作人員在遵循"處罰法定"原則的基礎上,有權依法在一定條件下和一定范圍內,就某一事實是否構成違反行政秩序的行為、是否予以立為行政處罰案件等定性問題,以及對于已立為行政處罰案件的違法當事人在法律規定范圍內適用何種處罰程序、處罰種類、處罰范圍和處罰幅度等進行自由選擇和確定。它既涉及對所處罰事實的定性等實體內容,也分布于處罰程序始終。具體表現在:

(一)是否構成違反行政秩序行為,是否予以立案

首先,根據《行政處罰法》規定,"公民、法人或者其他組織違反行政秩序的行為,應當給予行政處罰的",由行政機關依法實施行政處罰。由此看來,行政處罰的對象是違反行政秩序的行為。構成行政處罰案件必須具備以下條件:一是必須有違反行政秩序行為事實存在;二是應當給予行政處罰。因此,確定某一行為是否構成違反行政秩序行為,是行政處罰的首要環節。有關違反行政秩序的行為的定性問題,實質是行政機關將被審查的行為與行政法規所規定的違反行政秩序行為,進行相互一致認定的活動,主要依據違反行政秩序行為的構成要件理論來確定。它包含了行政機關一定的自由裁量權。主要體現在:對于介于違反行政秩序行為與非違反行政秩序行為之間的臨界行為性質的確定,由于受定量因素的影響,往往需要依據自由裁量權加以解決,不可能都由行政法律全部明確規定。例如:違反行政秩序行為與犯罪行為之間具有一種相互銜接的內在聯系,大量地體現為數量上的限定,如多數侵財性案件上限的確定,或者根據刑事法律中相對應、相銜接的罪名規定的犯罪標準確定,犯罪行為的下限便是違反行政秩序行為的上限;或者根據專門法律規定確定。這是確定某種危害事實是否構成違反行政秩序行為,構成何種行為的一般規則。但是大量的違反行政秩序行為無明確情節規定,需要酌定考慮,一般體現為"情節尚未構成犯罪"、"尚不夠刑事處罰"、"情節輕微"、"尚未造成嚴重后果"等法律規定,旨在同犯罪行為的危害后果相區別。這時,就需要行政機關行使自由裁量權,通過對事實、情節諸要素進行綜合考慮,酌定判斷。其下限的確定,則又涉及到違反行政秩序行為同非違法行為之間的界限問題,往往也需要通過自由裁量解決。

(二)適用何種處罰程序

《行政處罰法》第33條規定:"違法事實確鑿并有法定依據,對公民處以50元以下、對法人或者其他組織處以1000元以下罰款或者警告的行政處罰的,可以當場作出行政處罰決定。"這是行政處罰簡易程序(當場處罰)的有關規定。規定中,是否適用簡易程序,除了事實、情節、處罰結果等條件外,行政工作人員有權經主觀判斷,最后依法確定是否適用簡易程序,即適用簡易程序的"可以"與否,行政機關及其工作人員有一定程度的自由決定權。

(三)行政處罰制度的適用

對于某一種具體的違反行政秩序行為,必須作出某種具體的處罰決定。處罰決定輕重與否,應遵循以事實為根據和過罰相當原則。首先應當根據違反行政秩序行為的事實、性質、情節和對于社會的危害程度,依據有關行政法律和各種處罰情節及其適用規則,在法定處罰種類和處罰幅度中,選擇確定具體、適當的處罰。此過程包含了許多自由裁量的成分。處罰情節即行政機關對違反行政秩序行為裁量行政處罰時應當考慮的,據以決定行政處罰輕重或者免除行政處罰的各種事實情況。以行政法律是否對處罰情節及其功能作出明確規定為標準,行政處罰情節可以分為法定情節和酌定情節。法定情節,即行政法規明文規定在行政處罰時應當予以考慮的情節,如:《行政處罰法》第25條、27條設定的法定從輕或者減輕處罰情節。法定情節根據法律規范的性質或者法定情節是否必然對處罰結果產生影響為標準,分為應當型情節和可以型情節。其中可以型情節的適用即帶有明顯的自由裁量性質。酌定情節,則是指行政法規未作明文規定,僅根據行政立法精神和有關政策,由行政機關從行政處罰經驗中總結出來的,在行政處罰時應當靈活掌握、酌情適用的情節,這分明是一種經驗加主觀判斷的情節,是行政處罰自由裁量權的集中體現,直接影響到行政處罰結果。同時,在適用各種處罰情節時,對于多功能情節,行政機關有就多功能選擇適用其一的自由。而且,在最后確定從寬情節或者從重情節的定量問題時,"寬"到何種程度,"重"到何種程度,均需要行政處罰機關通過行使自由裁量權來具體確定。

此外,共同違反行政秩序行為各自責任的確定問題也涉及到自由裁量權。一般來說,二人以上共同實施違反行政秩序行為的,應根據情節,區分各自責任,分別處罰。對于各自責任的確定,除基本依據行為事實外,一定程度上體現了行政機關的自由裁量權。

(四)行政處罰過程中各項行政強制措施的運用

行政處罰是對違反行政秩序行為進行評價和處理的結果,在處罰程序上需要依賴各種行政強制措施得以實現,一些強制措施的運用往往涉及到自由裁量權。例如:扣押措施適用于與案件有關的物品,何為"與案件有關物品"在法律規定尚不明確的情況下,多數以自由裁量解決。

(五)處罰結果的決定

首先,在決定是否給予行政處罰的問題上,行政機關享有一定的自由裁量權。如根據《行政處罰法》規定,調查終結的,行政機關負責人應當對調查結果進行審查,對于違法行為輕微,依法可以不予行政處罰的,不予行政處罰。其中"違法情節輕微",規定上很模糊,只有依賴自由裁量來確定。其次,大量行政法規在設定違反行政秩序行為的處罰內容時,不僅設定了不同的處罰種類,而且還設定了不同的罰檔和處罰幅度。在確定最后具體的處罰結果時,完全取決于行政機關的自由裁量權。例如:根據《消防法》第50條規定:"火災撲滅后,為隱瞞、掩飾起火原因、推卸責任,故意破壞現場或者偽造現場,尚不構成犯罪的,處警告、罰款或者15日以下拘留。"

(六)行政處罰期限的確定

有關行政處罰的期限,實質是行政處罰案件結案的期限,對此,在目前的行政立法中,除個別專門的行政處罰法律有所規定外,大量的包括《行政處罰法》在內的行政處罰法律未作規定。盡管這是一個明顯的立法缺陷,但至少在目前大量的行政處罰案件中,行政機關有權自由決定案件的結案時間。這樣,極有可能造成延遲處罰或行政處罰消極不作為,即便不違法,但違反了行政效率原則和保護公民合法權益原則,從而影響到行政活動的公正性。另外,行政自由裁量權是行政機關的法定權利,也是其法定義務,行政機關不能援引自由裁量權的規定作為其放棄作為的理由,否則也是違背了法律授權的目的。

二、行政處罰自由裁量權適用的行政理論規則

行政處罰權作為一項極為普遍的行政權力,無論是其處罰結果,還是處罰程序過程中為行政機關所適用的各項行政強制措施,如扣押財物、暫扣證照、留置審查、先行保存等,都直接關系到管理相對人的人身、財產權益,有失公允、不合理的行政自由裁量行為將嚴重影響相對人的合法權益。所以,在行政處罰中適用自由裁量權,首先應當遵循行政理論中嚴格的適用制度和原則。

(一)遵循合理性原則

在確認自由裁量與防止行政專制之間,現代國家首先采用"法的精神"來規范自由裁量,如"公正"、"合理"等。合理性原則作為一項普遍適用的行政法原則,主要是針對自由裁量權而存在的,是指行政機關不僅應當按法律法規規定的條件、種類和幅度范圍作出行政決定,而且要求這種決定符合法律的意志或精神,符合公平正義等法學理論。它同合法性原則共同構成了行政法制的原則,是合法性原則在自由裁量問題上的進一步要求。因此,行政處罰中的自由裁量權應在遵循合法性原則的前提下,遵循合理性原則的基本要求。

1.行政處罰行為的動因應符合行政目的。正當行政目的,即法律授權行政機關行使其行政權力時所達到的目的。任何行政權力的行使,包括行政處罰中的自由裁量權,都是為一定的目的而授予的,脫離這個目的,就是失去了裁量權存在的法律依據。行政處罰的目的簡而言之即"教育",教育違法行為人,教育社會,維護社會行政秩序。如果行政主體為了報復、自身利益等不正當目的而行使行政自由裁量權,即構成不適當裁量行為。例如:工商行政管理機關對違反工商行政管理秩序行為進行處罰,目的是維護社會經濟秩序,保護公民、法人或者其他組織的合法權益。而如果為了創收、報復等目的進行處罰,即屬追求不正當或不適當目的的行為。

2.行政處罰行為應建立在正當、相關考慮的基礎上。相關考慮,是指行政機關運用自由裁量權作出某項行政行為時所應考慮的客觀條件因素。根據《行政處罰法》規定,實施行政處罰必須查明違反行政秩序行為事實,包括當事人(違法行為人及被侵害人)和行為發生時間、地點、原因、手段、經過、結果等事實情節。因此,適用自由裁量權實施行政處罰只能建立在以上為法規所設定的考慮因素基礎上。如果是根據不相關因素、或者未考慮相關因素,運用自由裁量權作出的該處罰決定無效。例如,公安機關對違反治安管理行為人實施治安行政處罰,必須基于行為人的違法客觀事實而作出決定,不能帶有任何個人欲望、情仇、私憤等主觀因素,或者是屈從于某種壓力,則可能構成不適當、不公正行政行為,甚至構成行政違法行為。

3.行政處罰行為的內容應合乎情理。即行政決定的實質內容應合乎規律、政策、道德或常理。"過責相當"是行政處罰"公正"原則的基本要求,行政處罰結果不得違反適當性原則、必要性原則、比例原則和可充分履行原則,即行政機關在適用自由裁量權實施行政處罰時,應選擇最適合于實現行政處罰目的,對相對人及社會造成損害最小的,是最大必要的和最寬容的手段、方法和程序等,而且應適當平衡行政處罰決定對相對人的損害同社會收益之間的比例關系,充分考慮相對人對行政處罰決定的負擔或履行能力等合理性因素。一般來說,具有不正當的動機(目的)、不相關的考慮和不客觀、合理的內容的行政處罰決定,是濫用自由裁量權的決定,必將影響到自由裁量權的公正性、客觀性、合理性,與相關法律精神相抵觸,同時也是違法的。

(二)遵守平等對待原則

合理性原則解決了具體行政處罰中自由裁量權的個案適用問題;而平等對待原則則著眼于處理適用自由裁量權所形成的相類似的行政處罰案件之間的結果是否相一致的問題,以及一定歷史階段先后發生的同類案件,所受行政慣例的約束是否一致的問題,其基本要求是行政機關必須平等地行使自由裁量權。具體表現在:

1.行政機關在類似的條件下,對不同的相對人應給予平等對待,作到橫向上相一致。一般來說,行政機關行使自由裁量權時,除非立法理由,對于所有的事實、情節、當事人等條件相類似的行政處罰案件,應當平等對待,適用同樣的行政法律,作出相近的行政處罰。否則,就違反了平等對待原則。

2.行政機關應遵循某種具有連貫性的行政慣例或普遍做法的約束,對于先后發生的同類案件,應適用相同的行政慣例,采取相同的標準作出行政處罰,做到前后縱向上的一致。行政慣例即處理相同或類似案件過程中形成的一種習慣作法,類似于判例。行政機關雖由于行政事務的多樣性、復雜性、變化性,需要一定的自由來修正和發展其政策,而難于做到前后行政行為的絕對一致。但行政政策總體上具有一致性。如果行政機關在同類案件上采取不同的政策作出行政處罰,那就造成了行政政策的不一貫,即違背了平等對待原則,是不合理的自由裁量行為。

三、《行政處罰法》設定的行政處罰自由裁量權適用規則

《行政處罰法》設定了行政處罰基本原則,是一切行政處罰行為必須遵循的基本原則。任何自由裁量行為必須首先以遵循行政處罰基本原則為前提。

(一)處罰法定原則。即實施行政處罰,必須依照法定依據,由法定主體在法定職權內,依據法定程序進行這是依法行政原則在行政處罰上的集中體現,也是自由裁量權適用的首要原則,它要求自由裁量的主體、裁定范圍、裁定內容必須由行政法律明確設定。

(二)公正原則。即設定和實施行政處罰必須以事實為依據,與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。"公正"作為行政執法的最高理念,既包括實體的公正,也包括程序的公正,是依法行政在行政處罰領域的重要體現,也是規范行政執法人員的執法理念和執法道德的最高原則與標準,從而指導與監控其自由裁量權。《行政處罰法》及其他相關行政法律均有將"公正原則"具體化的規定,行政機關行使自由裁量權時,必須遵循這些規定,尤其是公正的程序規定。美國最高法院的韋德法官認為:"程序公正和符合法律,是自由不可讓度的實質內容。嚴厲的實體法只有得到公正和毫無偏袒的執行才能為人們所忍受。"自由裁量權本身包含著主觀選擇,在行政處罰程序中確立公正原則,旨在從客觀上排除恣意自由裁量,確保處罰的公正性。

(三)保障當事人合法權利原則。這是現代憲政理念在行政處罰中的集中體現,也是運用自由裁量權實施行政處罰時,平衡處罰事實、責任及處罰結果的杠桿。可以這樣說,行政處罰的實質意義在于保障當事人合法權益,既包括一般意義上的財產、人身等權利,也包括行政處罰程序中當事人依法所享有的一切權利,如申請回避權、陳述權、申辯權;依法獲得告知權或申請聽證權;依法申請行政復議或者提起行政訴訟權;依法請求賠償權等。行政處罰程序中確立的當事人權利實質是對行政機關的行政處罰權利(力)的制約與平衡,當然也包括行政機關自由裁量權在內。

(四)法律責任不能替代原則。即公民、法人或其他組織因違法受到行政處罰,其違法行為對他人造成損害的,應當依法承擔民事責任。違法行為構成犯罪的,應當依法追究刑事責任,不得以行政處罰代替刑事處罰。任何行政處罰權力都不得超越于這項原則,當然也包括自由裁量權。行政機關不得借自由裁量權之名隨意擴大或縮小甚至消除當事人的法律責任。

總之,界定行政處罰自由裁量權的分布范圍,應從實體與程序內容上進行全面分析。只有這樣,才能闡釋自由裁量權在現代行政處罰中不可或缺的意義。也唯如此,才能依據現代行政理論和現實行政立法中的適用規則,對自由裁量權進行全面規范,現實立法條件下的濫用自由裁量權行為才能得以遏制。