肇事后不作為，即不報警、不自首、不保護現場、不救助被害人、事后也不如實供述罪行的行為，怠于履行不法侵害行為引起的作為義務，并對被害人的人身安全已構成進一步威脅，其不利后果及情節惡劣程度完全不亞于《交通肇事司法解釋》第二條第二款規定的六種情節，如不科處刑罰，那對于保護被害人的人身安全、營造積極履行義務的立法導向是不利的。故筆者建議，將"肇事后逃逸"中的"逃逸"作適度的擴大解釋，使其不僅限于空間意義上的脫離，而應擴大到法律意義上規避，使為逃避法律責任而采取的任何規避行為均歸入"逃逸"范疇，對"肇事后不作為"情形按照"肇事后逃逸"情節處理，對交通事故致一人以上三人以下（不含三人）重傷而不作為的情形，按照交通肇事罪對肇事者定罪處罰。

一、問題提出

2012年12月1日晚6時許，張某駕車回家途中將路邊一行人撞倒，事故發生地為鄉間公路，路人稀少。看著痛苦哀叫的受傷行人，張某并沒有作出任何的反應，僅是站在路邊抽煙。近二十分鐘后，附近一處木材加工廠的職工下班時，才有人停下來救助受傷的行人并電話報警，而自始至終肇事者張某都是在路邊看著，一言不發，不做任何舉動，交警到場后張某稱自己是路人，拒不承認自己就是肇事者。后經群眾當場舉報，公安機關才將張某帶到派出所。經公安機關訊問，張某承認是自己所為，并稱當時自己因為害怕，所以沒有作出任何舉動，回過神來后，自己是在等候公安機關來處理，自己不知道報警的號碼，所以沒有電話報警。經交警部門事故鑒定，本次事故中肇事者張某負主要責任。另查明，受傷的行人后經120急救脫離生命危險，但是院方表示要是患者能得到及時救治，那么，其右腿將不會殘廢，損傷程度將大大降低。

那么，案件中的肇事者張某是否構成犯罪呢？不構成犯罪是否存在罪刑不相適應的嫌疑呢？

二、現行相關法律規定梳理及案件處理

　《中華人民共和國刑法》第一百三十三條規定，違反交通運輸管理法規，因而發生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節的，處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑。

第一百三十三條之一規定，在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的，處拘役，并處罰金。

最高人民法院《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下稱《交通肇事司法解釋》）第二條規定，交通肇事具有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑或者拘役：

　　(一)死亡一人或者重傷三人以上，負事故全部或者主要責任的；

　　(二)死亡三人以上，負事故同等責任的；

　　(三)造成公共財產或者他人財產直接損失，負事故全部或者主要責任，無能力賠償數額在三十萬元以上的。

　　交通肇事致一人以上重傷，負事故全部或者主要責任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰：

　　(一)酒后、吸食毒品后駕駛機動車輛的；

　　(二)無駕駛資格駕駛機動車輛的；

　　(三)明知是安全裝置不全或者安全機件失靈的機動車輛而駕駛的；

　　(四)明知是無牌證或者已報廢的機動車輛而駕駛的；

　　(五)嚴重超載駕駛的；

　　(六)為逃避法律追究逃離事故現場的。

從上述法律規定中，我們可以看到最高院關于《交通肇事司法解釋》第二條第二款將交通肇事致一人重傷、負事故主要責任的肇事者作為科處刑罰的對象，但是因為處罰的情節規定的較為具體，本案中肇事者的情節因為不在上述規定的六條情節之列，故不能對該肇事者進行刑事處罰。

（三）對交通肇事致一人以上三人以下（不含三人）重傷后不作為定性思考

但筆者認為，交通事故致一人以上三人以下（不含三人）重傷的情形，完全應按照交通肇事罪對肇事者定罪處罰，理由主要有：

（一） 從不利后果和情節惡劣程度上分析，交通肇事致一人以上三人以下（不含三人）重傷后不作為的不利后果及情節惡劣程度完全不亞于《交通肇事司法解釋》第二條第二款規定的六種情節。

我們看到，最高院的司法解釋將有可能對他人人身安全構成威脅的六種情節作為刑罰的升格條件，對通常情況下不構成犯罪的造成一人以上（三人以下）重傷的肇事者進行刑事處罰，其立法原意就在于保護他人的人身和財產安全。相對于酒后、吸食毒品、無駕駛資格、明知是安全裝置不全、無牌證或者已報廢、嚴重超載駕駛車輛等特殊情節，肇事后不作為，即不報警、不自首、不保護現場、不救助被害人、事后也不如實供述罪行的情節，對于已經身受傷害的被害者的人身安全構成的威脅將更大、更直接，我們知道在事故發生后，每一分每一秒對于被害者來講都是極其寶貴的，因為時間的拖延就是傷害的加深。

同時，肇事者因不法行為引發的救助義務非但沒有及時履行，而且其不作為情節對于被害人的人身安全構成了進一步的威脅，其造成的不利后果將絲毫不亞于"肇事后逃逸"的情節，甚至在一定程度上講，"肇事后不作為"可以等同于"肇事后逃逸"。因為，此處的"逃逸"按照司法解釋是指為逃避法律追究而逃離現場。而"肇事后不作為"又何嘗不是在逃避法律追究呢，其不報警、不自首、不保護現場、不救助被害人、事后也不如實供述罪行的行為，所造成后果也是逃避法律責任，唯一的區別僅為是否脫離現場。那么，是否脫離現場真的影響行為的定性嗎？筆者認為，肇事者雖然沒有脫離現場，但是其不作為，特別是事后不如實供述罪行的行為，其不利后果與逃離現場是一樣的，公安機關還是要如同對待逃逸者一樣，對其是否構成肇事而查詢線索、找尋目擊證人及其他證據。所以，我們不應糾結于是否脫離現場，而應從不利后果上去評價其行為的性質。所以"肇事后不作為"中的"不作為"可理解成廣義意義上的"逃逸"，從而對"肇事后不作為"處以刑罰。

（二） 從立法導向上分析，交通肇事后不作為也理應受到懲處。

伴隨著機動車數量的逐年攀升，交通事故對于民眾的人身財產威脅日益增加，所以作為立法者就應當將道路交通作為法律法規嚴加規范的領域加以約束。2011年5月1日施行的《刑法修正案（八）》新增危險駕駛罪就是例證。最高院關于《交通肇事司法解釋》甚至對醉酒、超載等可能威脅他人身安全的行為作為規范對象，造成后果即處以刑罰，由此處處可見其保護民眾人身安全的立法導向。而肇事后不作為，完全漠視被害人的生命安全的肇事者其主觀惡性不言而喻，如果不予處罰，那么就會給社會大眾一個錯誤的法律導向，即只要被害人沒有死亡，積極作為還不如不作為，因為在法律上的評價都是一樣的，由此被害人的人身安全將被置于何地？一個沒有履行不法行為引起的作為義務、默示甚至是放任被害人人身安全受到進一步威脅的肇事者與一個積極履行義務、極力阻止被害人傷害擴大的肇事者，在法律上的評價是一樣的，這是否有違法律的公正和保護民眾人身安全的立法原意呢？

從主客觀相統一角度上看，也許會有人質疑上述論述，但是不要忘了，雖然在肇事前肇事者的主觀上不存在默示甚至是放任被害人人身安全受到威脅的意思，但此處對其科處刑罰是基于其不法侵害引起作為義務怠于履行，由此引發出了法律責任，結合其肇事后的主觀惡性綜合對其行為加以定性，并處以刑罰的。最高院關于《交通肇事司法解釋》對于肇事后逃逸的，以交通肇事罪定罪處罰也正是例證。

（三）從法律滯后性分析，最高院關于《交通肇事司法解釋》對于特殊情形下構成犯罪的條件規定的較為具體明確，因為法律存在滯后性這一固有的屬性。那么，隨著社會的發展，我們難以想象未來在交通肇事領域會出現何種對他人人身財產安全構成較大威脅，但現行法律沒有對其進行處罰的情節。就像在若干年前，立法者很難預測醉酒駕駛會對當今的道路安全構成如此大的威脅一樣。那么，司法解釋規定中的六種特殊情形下構成犯罪的條件是否就會涵蓋所有的構成犯罪的情節，甚至包括未來我們還不知道的但是可能會出現的情節呢？就如同本案中一樣，"肇事后不作為"的社會危害性絲毫不低于以上司法解釋中的六種特殊情節，但是如若不對其科處刑罰，不管從保護被害人的人身安全角度，還是給社會營造一個正確的法律導向來說，都是不利的。

筆者認為出現上述情形時，我們不能一概認為法律存在漏洞，而更應該在立法原意的范圍內去解釋法律。所以，筆者建議，將構成交通肇事犯罪的情節中的"逃逸"作適度的擴大解釋，使其不僅限于空間意義上的脫離，而應擴大到法律意義上脫離，即法律責任的逃避，只要為了逃避法律責任而采取的任何規避行為、怠于履行法律責任的行為都是"逃逸"行為。使怠于履行法律責任的行為歸入"逃逸"范疇，對"肇事后不作為"情形按照"肇事后逃逸"處以刑罰。

至于作出上述解釋是否存在類推解釋的嫌疑，筆者認為，據張明楷教授的觀點，判斷某種解釋是擴大解釋還是類推解釋，要考慮用語的基本含義的同時，還要考慮相關法條的保護法益。《交通肇事司法解釋》第二條的關于"肇事后逃逸"的條文，其保護的法益就是受害人的人身利益及節約追究肇事者責任的司法資源。而不報警、不自首、不保護現場、不救助被害人的情形則不利于保護被害人的人身利益，事后也不如實供述罪行的情節，也不利于節約追究肇事者責任的司法資源，總而言之，"肇事后不作為"完全不利于上述法益的保護，故將 "逃逸"擴大解釋到法律意義上規避，即為了逃避法律責任而采取的任何規避行為，是不超出擴大解釋范疇的，并不屬于類推解釋。

四、結論

肇事后不作為"即不報警、不自首、不保護現場、不救助被害人、事后也不如實供述罪行的行為，怠于履行不法侵害行為引起的作為義務，并對被害人的人身安全已構成進一步威脅，其不利后果及情節惡劣程度完全不亞于《交通肇事司法解釋》第二條第二款規定的六種情節，如不科處刑罰，那對于保護被害人的人身安全、營造積極履行義務的立法導向是不利的，故筆者建議，將構成交通肇事犯罪的情節中的"逃逸"作適度的擴大解釋，使其不僅限于空間意義上的脫離，而應擴大到法律意義上脫離，使逃避承擔法律責任的行為均歸入"逃逸"范疇，對"肇事后不作為"情形按照"肇事后逃逸"情節處以刑罰。