【摘要】 隨著電子計算機技術的迅速發展，特別是電子商務的成為一種非常便捷的網絡功能，隨之而來的相關法律糾紛應運而生。此類糾紛，必然會關系到電子證據法律定位問題及審判實踐中的審查認定問題。近年來，電子證據在法律上的定位日益引起理論界諸多熱議。已成為理論界和實務界共同關注的焦點。因我國當前針對電子證據的立法不完善，電子證據尚未獲得明確的法律地位，在此背景下，法院如何審理涉及電子證據的案件，這無疑考驗法官的的法律智慧，同時也對審判此類案件的法官的專業技能提出新的要求。

 

 

關鍵詞：法律地位  電子商務  電子證據   專業技能

 

 

一、電子證據的概念

 

目前，在法律上電子證據并沒有作出明確的規定。關于電子證據只能從邏輯學的角度進行分析和理解。實踐中要準確使用電子證據，必須要對其概念作一辦界定。按照現行法律規定歸入法，電子證據究竟屬于書證、抑或是是視聽資料？

 

1、民事訴訟法（1991年）。在第63條證據的種類里，只規定了七種,物證、書證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論以及勘驗檢查筆錄，有"視聽資料"，無電子證據這一證據分類。其余兩大訴訟法的情況也是如此。傳統的視聽資料與電子證據在表現形式上是完全不同的。民事訴訟法制訂在1991年，當時的中國法律實務界幾乎沒有計算機電子證據的摡念到現在計算機技術高速發展的時代，是否可以把電子證據歸入視聽資料，在法學界是存在比較大的爭議的。

 

2、最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定（２００１年）。作為民事證據的權威司法解釋，其第二十二條規定："調查人員調查收集計算機數據或者錄音、錄像等視聽資料的，應當要求被調查人提供有關資料的原始載體。"在這里，是把計算機數據作為視聽資料。

 

3、最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定（2002年）其第十二條："根據行政訴訟法第三十一條第一款第（三）項的規定，當事人向人民法院提供計算機數據或者錄音、錄像等視聽資料"。從高法的這兩個有關民事行政證據的司法解釋看，最高人民法院是把計算機數據這一電子證據作為視聽資料來看待的。

 

司法解釋不能突破立法的框架，在訴訟法證據法對電子證據沒有規定之前，勉強把電子證據歸類到視聽資料，也是無可厚非的。但是，這種歸類卻與《合同法》的規定相抵觸。

 

4、合同法（1999年）。其第十一條：書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。從合同法的規定看，是把數據電文作為合同的書面形式，也就是書證。這與高法的上述司法解釋將電子證據作為視聽資料是完全不同的。

 

從上述法律規定看，合同法將電子證據列為書證，民事行政訴訟證據規則把電子證據歸入視聽資料，可以看出立法司法界對電子證據歸類的矛盾態度。

 

5、《廣東省電子交易條例》。這是我國第一部關于電子商務的地方法規。其第八條：在電子交易過程中，安全的電子簽名與書面簽名具有同等效力。第九條：以安全的電子簽名方式簽署的電子記錄為安全的電子記錄。這一地方電子商務方面的立法，實際上是把電子證據當做書證看待，這與合同法的規定是一致的。但是，其中的電子數字簽名，數字認證的規定，卻是把電子證據作為一個獨有的證據種類看待的。

 

6、加拿大《統一電子證據法》，美國的《統一計算機信息交易法》和《統一電子交易法》，新加坡的《電子商務法》等等。這些國家的電子證據立法基本上是把其作為一個獨立證據種類，對其審查標準及電子簽名和電子認證進行了相應的規定。

 

7、聯合國電子商務示范法。該商務示范法第九條第一款指出：在任何法律程序中，在應用有關證據的任何規則時，如果涉及一條數據電文作為證據的可接受性，就不能以它僅僅是一條數據電文為理由予以拒絕，更不能在當它是提供者在合理情況下所能提供的最好證據時，僅以它不是原初形式為理由加以否認。在這里，也是傾向把電子證據作為獨立的證據種類的。聯合國電子商務示范法雖然不是有強制力的法律，也不屬于國際條約不具有國際法的效力。但是該示范法在全球的影響不容忽視，有許多國家與國際組織已聲明支持該法或是采納該法作為條文的內容。

 

二、電子證據的定位

 

目前在電子證據研究過程中，爭論最為激烈的恐怕是電子證據的定位問題，即電子證據究竟有無必要作為一種單獨的證據種類而存在，若沒有這個必要，那么電子證據到底應歸于現有證據種類中的哪一類。人們先后提出了"視聽資料說"、"書證說"、"物證說"、"鑒定結論說"、"混合證據說"和"獨立證據說"等6種觀點。[2]筆者認為應將電子證據作為一種獨立的證據確定其在證據法中的地位。

 

在2000年8月12日至13日，全國人大法工委民法室、最高人民法院、最高人民檢察院、人民大學、北京大學和清華大學等單位的專家學者在北京研討"中華人民共和國民事證據法（草案）"初稿時，就有專家提出了要將電子證據作為一種新的證據種類的意見。會后的傾向性意見是：民事證據法的體例應當包括書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論、勘驗筆錄和電子數據。

 

在2003年1月18日至1月20日，中國人民大學民商法研究中心和廣州市中級人民法院聯合舉辦的民事證據法專家稿研討會第四次會議于在廣州舉行。來自中國人民大學法學院、中國政法大學、西南政法大學、中山大學法學院、南京大學法學院等國內法學院校的專家學者以及廣州市法院系統的法官們參與討論了中國人民大學法學院湯維建教授主筆修改的《中華人民共和國民事證據法》（專家建議稿－－第四稿）的相關規定。電子證據的獨立性在該草案中得到了體現。

 

我們認為，在承認電子證據獨立性的前提下，對電子證據的立法安排可能有三：一、鑒于電子證據研究的極端復雜性，從現有研究成果來看，對電子證據及其相關制度還很難做出妥善解決，故先對電子證據做原則性規定，細節性問題留待以后再以司法解釋等形式予以具體化；二、電子證據的出現和發展主要源于電子商務的發展，為了不影響我們民事證據立法的進度和嚴密性，最好將電子證據問題留給電子商務法去解決，在涉及到電子證據的運用時，直接適用電子商務特別法；三、對電子證據在民事證據立法中暫不做過多規定，待研究成果豐富和時機成熟時，考慮頒布一部電子證據的專門法典。

 

從民事證據法專家建議稿第四稿的規定來看，對電子證據體例安排可能基于上述第二種考慮。我們發現，該專家建議稿在證據種類劃分時，給予了電子證據獨立的證據地位。但是，其對電子證據卻并未像其他證據形式那樣給予了專章闡述，而只是在視聽資料一章一筆帶過。該專家建議稿第4條（證據種類）中；"證據有以下形式：……（四）電子證據……"在第二編分則中，專設第十章"視聽資料"對視聽資料的定義與種類、原件、替代品、復制品、數據電文證據的提供、證明、對視聽資料和數據電文的調查等各個方面作出了規定。最后在第215條（電子商務）規定："本章的規定，并不影響有關電子商務的特別法的適用。"

 

筆者認為，在視聽資料的專章規定中，用相當篇幅來介紹數據電文，而沒有提及總則中明確規定有的電子證據，這樣的體例安排令人費解，有使視聽資料、電子證據、數據電文三個概念更加糾纏不清之嫌。實際上視聽資料肯定不能等同于數據電文，數據電文也并非電子證據，三者最多在內涵上存在交叉。如聯合國國際貿易委員會(UNCITRAL)1996年12月16日通過的《電子貿易示范法》(modellawonElectronicCommerce)第2條規定"數據電文是指經由電子手段、光學手段或類似手段生成、發送、接受或儲存的信息。這些手段包括但不限于電子數據交換、電子郵件、電報、電傳或傳真。"為了解釋這一定義，貿法會在其《電子商務示范法實施指南》中，以三個自然段的篇幅，對數據電文做了詳細的注釋，其內容如下：1."數據電文"的概念并不僅限于通訊，它還意在包括計算機生成的、準備用于通訊的記錄。2.條文中"類似手段"一詞，旨在反映《示范法》并不僅僅應用于現存通訊技術環境的事實，它還為可預見的技術發展提供保障。3.數據電文定義，還意在包括其廢除或修改的情況。[15]可見，數據電文不應該等同于電子證據，更不等同于傳統意義上的視聽資料。針對《中華人民共和國合同法》第11條"書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。"的規定，國內許多學者依此認為這是合同法中對電子證據的有關規定，甚至有不少人將"數據電文"和"電子證據"作等同處理，筆者認為這是對兩者概念之異同缺乏深入研究而作出的錯誤判斷。

 

三、如何在審判實踐中應對電子證據

 

一、民事訴訟中電子證據的收集和制作

 

(一)電子證據的收集原則

 

1.合法性原則民事訴訟中對電子證據的收集應當符合我國民事程序法以及實體法的相關規定,只有以合法的方式收集的證據才具有證明效力。其合法性主要體現在以下幾方面:

 

第一，收集的電子證據必須具有真實性,不得提供虛假、偽造的證據;第二,電子證據的收集方式必須合法,不得采取威脅、引誘他人提供虛假證據,隱瞞重要事實,也不得采取非法的方式收集電子證據。第三,電子證據收集形式要合法。

 

2.客觀性原則

 

在民事訴訟中,收集的電子證據的事實材料必須全面、客觀地反映證據的本來面目。證據是客觀存在的事實,收集證據的過程就是發現、認識客觀事實的過程,是主觀與客觀相統一的過程。我國《民事訴訟法》第33條規定,證據只有查證屬實,才能作為認定事實的根據。這就要求當事人及代理人在證據收集過程中切忌先入為主、主觀臆想代替客觀事實或者隨意取舍,更不能弄虛作假,制造假證據。

 

3.科學性原則 首先對電子證據的收集既要全面又要集中,只有全面收集能夠反映案件情況的一切證據,才能掌握案件的真實情況,才能使證據所反映的法律事實更接近于客觀事實。第二,收集證據要講究方式、方法,防止泄露國家機密和商業秘密。第三,電子證據的收集要充分運用科學技術手段。在電子證據的收集時經常會遇到各種各樣的復雜問題,在該證據的收集上要充分運用科學技術手段來獲得、提取和固定。現代科學的飛速發展也為當事人提供了各種先進的手段[1]。

 

4.迅速及時原則

 

由于電子證據極易被篡改,且會以光速通過網絡傳輸,從而泄露國家機密或商業秘密。為避免造成更大的損失,在提取電子證據時應迅速、及時。另外,《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》規定了當事人舉證的時限,在舉證期內不提交相關證據,則視為放棄舉證權利。收集證據是一項時間性較強的工作,若因拖延不及時收集固定證據,則可能因證據的滅失而承擔舉證不能的敗訴風險。

 

(二)電子證據的收集方法

 

電子證據不同于傳統證據的形式,那么它在取證的程序及思路上也與傳統的取證方法不同。

 

第一、通過一定的技術手段,將電子數據以法定的證據形態或是法庭可以采納的證據形式固定。法定的證據形態一般是可見、可感知的物質形態,而電子證據原本只是一種磁或者電的脈沖,只有通過一定的技術手段轉換為可感知的形態,才能具有證據的形式,也才能在法庭上作為證據展示。有關輸出文件必須在以下前提下才具證據形式: (1)輸出該數據的計算機必須是該證據的原始存儲處。(2)該數據在輸入和輸出時計算機的運作狀態良好。具備了這兩個前提,電子數據才被固定為具有證據形式的證據材料[2]。

 

對于某些非文檔(如多媒體視聽資料)的電子數據的原件,須借助一種更為可能的高容量載體,如電腦光盤,除了按照嚴格的取證過程,這種載體介質宜適用一次性只讀光盤(CD-ROM)來刻制為佳,以最大程度減少采用多次可寫光盤(CD-RWM)的可被擦寫修改的風險,保證這種取證的絕對固化的效果,再回歸到法庭的相關設備的還原舉證,系統達到完善的證明信息的司法傳遞[3]。

 

第二、對于電子商務的貿易雙方而言,可以收集并提取網絡服務商儲存的資料。由于網絡服務商具有資料保密和存儲的義務,對于用戶和數據采用密碼方法或其他方法給予特殊保護,所以當貿易雙方發生糾紛時,可以將存放在網絡服務商那里的電子檔案作為有效的訴訟證據。

 

第三、電子證據的訴訟保全。我國《民事訴訟法》第74條規定:"在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下,訴訟參與人可以向人民法院申請證據保全,人民法院也可以主動采取保全措施。"在網絡環境下維護權利人的利益,規范網絡環境秩序,除當事人申請外,法院也可以適當地主動采取保全措施。對于電子證據的訴訟保全分為訴前證據保全和訴訟證據保全。

 

電子證據的訴前保全問題,最高人民法院參照《民事訴訟法》第74條,同時參照TRIPS協議的相關規定精神制定了《關于訴前停止商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》(以下簡稱《訴前保全解釋》),其中明確了訴前證據保全的規定,依該規定當事人申請電子證據保全應當具備的條件是:申請保全電子證據的具體內容、范圍、所在地點;請求保全的證據能夠證明的對象;申請的理由,包括證據可能滅失或者難以取得,且因為客觀原因不能收集的具體說明。該解釋第11條規定,法院對保全申請應審查:被申請人正在實施或者即將實施侵權行為;不采取保全措施會給申請人的合法權益造成難以彌補的損失;提供擔保的情況;采取保全措施是否損害社會公共利益。訴前證據保全的開展,目前處于初始階段,有許多問題有待進一步研究與完善,因此,最高人民法院對于訴前證據保全的態度是"穩妥、慎重",但并不限制對訴前證據保全的適用。

 

電子證據訴訟保全,對于法院來說,是面臨一個全新課題。法院除了要選擇相關的備份程序、收集磁盤等物質載體為目標,并且對相關的使用人制作者進行必要的詢問外,還應在專家的指導下開展相應的保全工作。在保全過程中不可避免地要碰到各種各樣的技術問題,而專業人員能夠幫助法院最大限度地獲取相關資料,并能進行司法分析,幫助恢復殘留數據和其他隱藏或丟失的數據,通過制作鏡像拷貝來將被刪除的文件或其他殘留數據在硬盤驅動器和軟盤上得到恢復。

 

第四、電子證據的公證保全。公證證據的證明力高于一般證據。我國《民事訴訟法》第67條規定:"經過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書,人民法院應當作為認定事實的根據。"《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第77條規定了公證文書的證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言。在涉及網絡電子證據的糾紛案件中,由于電子證據本身具有易復制、易改動、易銷毀的特點,當事人收集證據非常困難,對所取得的電子證據的真實性以及收集證據方式的合法性證明更加困難,因此,越來越多的當事人采取申請國家公證機關公證保全的方式取得電子證據。

 

二、電子證據的可采性

 

電子證據的可采性即該證據的證據資格,它涉及何種證據能夠進入訴訟程序或其他證明活動的問題,或者說,何種證據應被排除在訴訟程序或其他證明活動之外的問題。一種事實材料具有證據資格,必須滿足兩個條件:一是當法律對該證據形式有特定要求時,該事實材料符合這種特定的形式要求;二是該事實材料的調查收集及程序符合法律的要求。對證據資格的考查,也應從這兩方面進行[4]。

 

（一）民事訴訟中電子證據的形式合法性考查

 

電子證據的形式合法性是指電子證據必須符合法定形式。電子證據是以無紙化形式生成、存儲、或通訊的信息,它可利用多種技術,復合聲音、圖像、文字等多種形式,完整、準確、連續地反映案件事實。目前我國對電子證據的歸類尚有爭議,而訴訟理論界大部分將其歸入視聽資料,以作為我國法律認可的證據之一。我國《合同法》規定了簽訂合同可以采用書面形式,而數據電文是書面形式的一種;《電子簽名法》第7條規定:"數據電文不得僅因為其是以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者存儲的而被拒絕作為證據使用。"因此數據電文是符合法律規定的合法形式。

 

（二）民事訴訟中電子證據的收集方法及程序的合法性考查

 

電子證據的取證主體、形式及收集程序或提取方法必須符合法律的有關規定。電子證據的合法性特別體現于其生成、傳遞、存儲、顯現等方面,它在運行各環節容易出現對言論自由權、隱私權等公民基本權利的侵犯,因此,合法性是電子證據可采性的一個重要標準。世界上絕大多數國家對于非法證據并不一律排除,我國也規定了有限的非法證據排除規則,對于電子證據而言,凡是其生成、取得等環節不合法,且其不合法程度足以影響證據真實性的,或者足以影響某一重大權益的,則可考慮對其加以排除[5]。無論是當事人還是法院,收集證據的方式、手段、及程序不應違反法律的強制性規定,否則該證據不能作為訴訟證據使用。

 

因信息系統的復雜性和多樣性,法律還無法對信息系統環境下的取證程序和方法作出正面的規定,一般只要不違反取證所列明的非法情形就推定取證合法。在取證時需要注意相關的問題:

 

1．通過非法軟件生成的電子文件不具合法性

 

非法軟件包括非法制售和非法錄制的軟件。我國《國家版權局關于不得使用非法復制計算機軟件的通知》、《計算機軟件保護條例》、《關于計算機軟件著作權管理的通知》等一系列的行政法規都要求企業不得使用非法軟件。軟件的合法與否直接關系到電子證據是否符合合法性標準。在民商事活動中誠信原則是一項基本的原則,因此,對于非法軟件所生成的電子文件在民事訴訟中,一般不得采納。

 

2.通過非核證程序生成的電子文件不具合法性

 

這里的核證程序是指由法定機關對有關應用軟件按一定的標準和步驟進行審核,審核合規就簽發相應證書的程序。如根據信息產業部《軟件產品管理辦法》第7條規定,軟件產品實行登記和備案制度。未經軟件產品登記和備案或被撤銷登記的軟件產品,不得在我國境內經營或者銷售。軟件產品獲得軟件產品登記證書并經信息產業部通告,則軟件產品通過了核證程序。通常情況下,由通過核證程序應用軟件生成的電子文件推定其具有合法性[6]。在我國國家主管部門未全面對計算機程序在電子商務活動中的使用作出規定,僅有一些電子商務輔助活動使用計算機程序或軟件作出了核證的規定。從電子商務發展的角度來看,對于計算機程序提高審核許可力度只是遲早的事情。

 

3.通過竊錄方式獲得的電子證據不具合法性

 

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第68條規定:"以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據,不能作為認定案件事實的依據。"我國的司法審判歷來存在"重實體,輕程序"的傳統,對實質正義的追求往往蛻為追求功利性質的結果正義,違反程序正義侵犯公民權利的事件時有發生,從根本上危害了法律正義。在民事訴訟中,通過安裝竊聽裝置等方式竊錄獲得的證據,采用了法律所禁止的方法,另外,有些則是秘密侵入他人計算機系統而取得他人計算機內的資料,這些方法均違反了法律的規定,往往也侵犯了他人的合法權益,如果這些證據沒有排除的話,就會造成整個社會的信任危機,也很難保證這些證據的取得時沒有經過人為的刪減。

 

1995年3月6日最高人民法院《關于未經對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據使用的批復》中指出:"證據的取得必須合法,只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案的根據。未經對方當事人同意私自錄制其談話,系不合法行為,以這種手段取得的錄音資料,不能作為證據使用。"該批復將錄音取得證據的合法性限定于經對方同意,未經對方同意而私錄的就不具有合法性。但在現實生活中,民事訴訟當事人雖然明知道證據的所在,但卻不能通過正當的途徑來獲取,迫不得已只能采用私下錄音的手段來取證,以其保護自己的利益,當事人雙方采用私自錄音的方式將與他人間相互談話的內容固定,與有關立法也沒有抵觸,因此不屬于違法行為,也不屬于任何法律追究的對象(涉及公民個人隱私或商業機密除外),如果對這種取證方式采取一棍子打死的態度,顯然有失公平,特別是我國的證據制度尚不完善,當事人取證環境還不理想,故對民事訴訟當事人取證的方式不宜苛求。

 

在民事訴訟中,通過竊錄的方式與私錄的方式取得的證據應不同對待。通過竊錄的方式取得的電子證據,違反了法律的禁止性規定,不能作為認定案件事實的依據。通過私錄的方式取得的電子證據,是指沒有經過對方同意私自錄制談話資料。一般來說,在婚姻、合同等民商事案件中,當事人未經對方許可私錄談話內容,僅僅侵犯的是對方的同意權,并不侵犯其他權益。只要該行為不違反法律的一般禁止性規定,沒有侵犯他人的合法權利,也沒有采用法律所禁止的方法,則該證據應作為認定案件事實的依據。若該行為侵犯了他人的隱私權等,或者采用了法律禁止的方法,具體來說采用了脅迫的手段、擅自在他人住宅內安裝錄音、攝像設備,或者錄制過程侵害了社會公共利益或者社會公德等,則該證據不具合法性,不能作為認定案件事實的依據。這樣規定擴大了公民自我取證的渠道,增強個人的法律救濟能力,從而最大限度地保障公民自身的合法權益,而這也正是法律正義所追求的目標。

 

三、電子證據的證明力

 

(一)電子證據證明力的內容

 

證明力也就是證據力,是指證據在證明待證事實上體現其價值大小與強弱的狀態或程序。不同的訴訟證據制度,對于證據證明力的確定方式也不一樣。在我國,證據的證據力取決于證據同案件事實的客觀內在聯系及其聯系的緊密程度。一般地說,同案件事實存在著直接的內在聯系的證據,其證據力較大;反之則證據力較小。也就是說,根據我國的證據理論,證據的證明力取決于該證據是直接證據還是間接證據。直接證據是指同案件主要事實是直接的證明關系,它的證明過程比較簡單,只要查明直接證據本身真實可靠,就可弄清楚案件的事實真相;而間接證據是指與案件主要事實有間接聯系的材料,它只能佐證與案件有關的個別情節或片段,而不能直接證明案件的主要事實。但把若干間接證據連接起來,經過綜合分析和推理,對于查明案件主要事實也具有十分重要的作用。因此,如果查明一項電子證據自生成以后始終以原始形式顯示或留存,同時如果該證據與案件事實有著內在的、密切的聯系,則其為直接證據;反之,若該電子證據不足以單獨證明待證事實,則屬于間接證據。

 

(二)電子證據證明力的審查

 

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第64條規定:"審判人員應當依照法定程序,全面、客觀地審核證據,依據法律的規定,遵循法官職業道德,運用邏輯推理和日常生活經驗,對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷,并公開判斷的理由和結果。"因此,法律上證據的證明力是源自法官內心和一種主觀判斷,這種判斷并沒有一個明確的評價或衡量標準。電子證據的證明力,可根據電子證據與待證事項關聯程度大小、可靠性和完整性三方面來考查。

 

1．電子證據關聯性程度

 

關聯性是指證據與其所涉事實具有一定的聯系并對證明事實有實際意義。電子證據要證明待證事實,需要查清電子證據與待證事實之間存在著內在的聯系。在實踐中判斷電子證據與待證事實的關聯程度,須從以下方面入手: (1)所提出的電子證據欲證明什么樣的待證事實; (2)該事實是否是案件中的實質性問題; (3)所提出的電子證據對解決案件中的爭議問題有多大的實質性意義。

 

2.電子證據可靠性

 

可靠性是指電子證據內容上的真實性,它是電子證據的內在質量特征,它向電子證據使用者保證,電子證據與所要反映的事實是一致的。某一證據要保證其可靠性,必須在其運行的各個環節都有輔助證據加以證明。一般需從以下幾方面進行正面的認定:首先須從電子證據的生成方面來考查其是否可靠。需考慮電子證據是否按常規程序自動生成或人工錄入、生成或錄入電子證據的系統是否處于正常控制下、自動生成電子證據的程序是否可靠、錄入者是否按照操作規程并按可靠的操作方法合法錄入等等。其次,須從電子證據的存儲方面來考查其是否可靠。需考慮電子證據是否按科學的方法存儲、存儲的介質是否可靠、存儲電子證據的人員是否公正、獨立,存儲電子證據是否加密、所存儲的電子證據是否遭受未經授權的接觸等。第三,須從電子證據的傳送來考查其是否可靠。需考慮電子證據在傳遞、接收時所用的技術手段或方法是否科學、可靠,傳遞電子證據的網絡運營商等中間人是否公正、獨立,電子證據在傳遞過程中是否加密,有無可能被非法截獲等。第四,須從電子證據的收集來考查其是否可靠。不同來源的電子證據其真實可靠性往往不同,即使是同種來源的電子證據,也可能因各種原因而具有不同的證明力。因此,考查電子證據的可靠性須考慮電子證據的收集者是否與案件有利害關系、收集提取電子證據的方法是否科學可靠。面對網絡中浩如煙海的電子證據,收集者在決定取舍時所采用的方法是否科學可靠,所經歷的過程是否客觀合法等等。第五,須從電子證據在上述環節是否被刪改過來考查其是否可靠。需考慮電子證據是否被偽造、是否被變造。對于電子證據有無刪改的認定,應依法指派或聘請具有專門技術知識的人對其鑒定,然后依據鑒定結論來判斷。

 

從側面來講,對電子證據可靠性的認定可轉移為對其他因素可靠性的認定,通過對其他因素可靠性的認定來推定某一電子證據具有可靠性。常見的情況有三種:第一,通過認定某一電子證據所依賴的計算機系統具有可靠性,而推定該電子證據具有可靠性;第二,通過認定某一電子證據系由對其不利的一方當事人保存或提供的,而推定該電子證據具有可靠性;第三,通過某一電子證據系在正常的業務活動中生成并保管的,而推定該電子證據具有可靠性。

 

我國《電子簽名法》第8條規定了審查數據電文作為證據的真實性應當考慮以下因素:"(1)生成、儲存或者傳遞數據電文方法的可靠性; (2)保持內容完整性方法的可靠性; (3)用于鑒別發件人方法的可靠性; (4)其他相關因素。"

 

3.電子證據完整性

 

完整性是考查電子證據證明力的一個特殊指標,傳統證據是沒有這一標準的。完整性包括電子證據本身的完整性和電子證據所依賴的電子系統的完整性。電子證據本身的完整性涉及形式上的完整性和內容上的完整性。形式上的完整性是指電子證據必須保持生成之時的原狀,包括格式調整在內的任何更改都將視為完整性受到損害。而電子證據內容上的完整性是指電子證據自形成之時起,其內容保持完整、未遭到非必要的添加或刪除。非必要的添加或刪除是指對電子證據進行了關鍵性的更改,但對在電子文件進行格式調整、加入頁眉、頁腳、注明來源、形成過程和取得日期等非關鍵性的更改,并不影響電子證據的完整性。

 

電子系統的完整性有三層含義:一是記錄電子數據的系統必須處于正常的運行狀態,如果系統曾處于不正常狀態,則對數據的完整性構成了影響;二是數據記錄必須在業務活動的當時或即后制作,而專為某項目的如訴訟而制作的電子記錄無法確保其完整性;三是在正常運行狀態下,系統對業務活動必須有完整的記錄,完整的記錄是指數據電文信息、附屬信息和系統環境信息要統一。

 

(三)電子證據證明力規則

 

依據我國《電子簽名法》第7條的規定,電子證據與其他傳統證據相比,其證明力是等同的。而對于多份電子證據的證明力界定問題,一般遵守如下規則來判斷證明力:

 

第一,經公證獲得的電子證據,其證明力大于非經公證獲得的電子證據。公證取證是指各方當事人為了以后訴訟的需要,請求公證機關通過公證的方式,預先將某項證據確定下來的方法。作為一種新型的法律服務,公證保全為收集保全因特網上的電子證據提供了一條有效的途徑。基于公證機關的特殊性質和中立地位,我國法律對公證的證據承認其預決的真實性,除非有相反的證據外不得推翻。

 

第二,在正常業務活動中制作的電子證據,其證明力大于為訴訟目的而制作的電子證據。電子證據在正常業務活動中制作和為訴訟制作,其制作的目的不同,證明力也不同。在正常業務活動中制作的電子證據,往往擁有可靠的信息來源、電子存儲設備和完善的規章制度來保障。它的形成通過系統的核對,且為人們在實際業務活動中所信賴,因而一般可推定其屬實。為訴訟目的制作的證據,難以杜絕制作者為勝訴而進行人為選擇甚至造假的可能性,二者相比較而言,前者的證明力應當大于后者。

 

第三,一般情況下,由中立的第三方保存的電子證據,其證明力大于當事人保存的電子證據。在訴訟前電子證據既可能由當事人自己保存,也可能由第三方來保存。當事人在訴訟時往往會隱匿對自己不利的證據,而中立的第三方則可能較為客觀的保管證據。由中立的第三方保管的電子證據,因為較為客觀,所以證明力較強。