王芳與杜建經人介紹于2009年結婚，婚后，由于雙方性格差異較大經常發生爭吵。2010年底，雙方協商離婚，但同時發出王芳懷孕了，雙方對此進行協商，約定王芳到醫院做人流手術，杜建額外補償王芳3萬元。離婚后，王芳到醫院做人流手術，檢查時被醫生告知，因其身體原因，如果做人流的話，今后可能不能再生育。王芳思考再三，終未做人流，決定生下孩子。2011年8月，王芳生下一男嬰。為了孩子的撫養問題，王芳將杜建告上法庭，要求杜建承擔孩子今后的撫養費、教育費和醫療費等費用。

由此產生爭議，一種意見認為，本著契約自由的原則，雙方就是否生育問題達成了協議，此協議是雙方真實意思表示，且杜建依約履行了補償王芳3萬元的義務，故應駁回王芳的訴請。另一種意見認為，帶有身份性質的契約不能等同于市場平等主體之間的契約，王芳有生育決定權，故應支持王芳的訴請。

筆者認為，第二種意見更符合婚姻家庭和婦女權益保障法的有關立法精神。理由如下：

一、契約自由原則一般不適用于帶有人身性質的協議

《婦女權益保障法》第47條1款規定：婦女有按照國家有關規定生育子女的權利，也有不生育的自由。《婚姻法》第16條規定：夫妻雙方都有實行計劃生育的義務。在一般情況下，為履行計劃生育的義務和按照優生、優育的原則進行計劃生育，夫妻雙方經過協商，在女方已懷孕的情況下做人工流產，是雙方的一種自覺自愿的行為，并不是一方對另一方的強迫行為，也不是執行協商的內容的行為。因此夫妻雙方自愿協商，由懷孕女方做人工流產，雖是一種雙方協議行為，但該協議行為對懷孕女方并不具有法律約束力。由此可見，懷孕婦女是否生育子女，主要由懷孕婦女自己決定，屬于其享有的一種特殊的人身權利。這種人身權利不因其與他人的協商行為而受到限制。所以在本案中，當事人雙方雖然在離婚中協商同意由胡連香做人工流產，離婚后期胡連香反悔，生下孩子，其行為并不違法，是行使生育權的表現。

婚姻法第21條規定：父母對子女有撫養教育的義務，父母不履行撫養義務時，未成年的或不能獨立生活的子女，有要求父母付給撫養費的權利。第36條父母與子女間的關系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父或母直接撫養，仍是父母雙方的子女。因此，張海拒絕負擔撫育費，是沒有法律依據的。在任何情況下出生的子女，既便父母有錯，子女都是無辜的，是受國家法律保護的民事權利主體，依法享有法律規定的權益。因此，父或母對其所生子女，在子女未成年或不能獨立生活時，沒有任何理由拒絕承擔撫養和教育的義務。

筆者認為，生育權是由男女雙方共享且需要男女相互協助才能實現的權利，具有合意性和相對獨立性。夫妻雙方任何一方不生育或生育可造成對相對方的侵權，只有男女雙方協商一致，共同行使這一權利，才有可能實現生育權，生育權的實現同時還受年齡、生理、倫理、醫學、法律等多種因素的制約。張某的受孕是張某與王某行使生育權的結果，這種權利是雙方共同行使的結果，應該受法律的保護。結合本案來講，張某與王某的結合，已經初步行使了此項權利，而現在因雙方協議離婚，王某便單方行使此權利，把要求張某進行人工流產作為條件之一，從而侵犯了張某單方的生育權，張某在后階段有權決定是否生下小孩，因為生與否對女性的影響大大超過男性。孩子出生后，王某并不能因為張某違反雙方的協議而不承擔相應的撫育責任。只要是男女雙方的子女，生父母均有撫育的義務，且這種義務是強制性義務，必須履行。張某要求王某承擔撫育務的請求正當，法院應當支持。

根據我國《婚姻法》第二十五條的規定，即非婚生子女與婚生子女享有同等權利，任何人不得加以危害和歧視，不直接撫養非婚生子女的生父或生母，應當承擔子女的生活費和教育費，直到子女能獨立生活為止。王某與張某所生的子女，無論是婚姻生育或非婚姻生育，是離婚前或離婚后，對子女的權利都應當進行保護。而張某與王某所簽的協議，即張某應去做人流手術，否則由其承擔小孩的撫育義務，因侵犯了女性重要的生育權而無效，該條款不會受到法律的保護。所以應支持張某的訴訟請求。