民俗習慣【1】是人民群眾在長期的共同生活、勞動、交往中形成的，不違背國家法律強制性規定的，符合社會公德的規則，被人們內心所確信，反映著一定時期、一定地域內人民群眾的共同意志?！?】由于現代法治與民俗習慣追求的社會價值不同、現代法治與民俗習慣調整的手段不同、國家法制的統一性與民俗習慣的地域性的沖突等原因，決定了民俗習慣有時在司法審判中不可避免地會與法律適用產生一定沖突，【3】這要求法官在裁判形成過程中要以一種 “謙遜”的姿態去裁量。民俗習慣如何與法律適用實現趨向的統一，是法院審判權運行的直觀體現，需要有一個識別、鑒賞的原則和方法來規范這一過程，以恪守助推共同之善的社會責任。

 

一、民俗習慣在司法引入中的價值體現

 

（一）補全法律漏洞

 

與社會生活相比，法律都有不周延性，任何法律內部均有不同程度的漏洞，這就需要法官運用自由裁量權對法內漏洞進行填補?！睜C平法律褶皺”的有效方式之一就是習慣法的回歸，在審判裁量中運用民俗習慣。

 

（二）推動糾紛化解

 

有效化解矛盾糾紛是人民法院的基本職能。有效化解矛盾糾紛要求在司法過程中處理好法律公正觀與群眾公正觀之間的關系，實現二者的統一。善于運用民俗習慣這種人民群眾熟悉的方式處理糾紛，有助于營造和諧的司法環境，更好地定紛止爭、案結事了。

 

（三）提高司法公信

 

民俗習慣凝聚著社會大眾普遍性的價值判斷準則，體現著社會成員普遍性的社會經驗。將民俗習慣運用司法裁判過程，充分發揮司法裁判對社會道德取向的引導作用，有助于人民法院取得更好的辦案效果，促使當事人服判息訴，增強人民群眾對司法審判工作的信任。

 

二、有限理性下的”次優”選擇

 

本文所稱的謙遜是一種有限理性下的”次優”選擇。原則上，為避免因信息不足、認知偏見而導致的決策失誤，傾向于在疑難問題的裁量中遵循明確的法律和已有的規則，不輕易改變法律文本的字面含義；但是，在個案中，有時執謬的一味遵循法律，會發現與公共價值相差甚遠，極大地折損司法公信力和司法權威。這時需要法官在有限理性下的博采眾長，將公共價值植入法律文本，以求帶來更大范圍內的穩定與統一。具體而言，有限理性應當符合四個原則：

 

（一）  合法性原則

 

在司法過程中運用民俗習慣，不得違背法律強制性規定和國家政策，不得損害社會公共利益和他人的合法權益。在此前提下，對于司法過程中的事實認定、裁判適用依據、程序運用等事項，法律沒有規定或法律規定較為原則時，補充適用民俗習慣，以便認定案件事實、填補法律漏洞、闡釋法律適用。

 

（二）  合理性原則

 

在司法過程中運用民俗習慣，應當能夠體現社情民意、人情道理，不違背公認的社會道德標準，不與社會主流價值理念和社會大眾所認知的道德清理相悖。

 

（三）  正當性原則

 

在司法過程中運用民俗習慣，應當符合經濟社會發展規律，體現時代發展趨勢，與現代文明發展相吻合，代表著社會進步的權益要求。要以科學合理的程序性規定，規范民俗習慣的行使邊界，確保民俗習慣司法運用結果符合社會公平正義。

 

（四）  普遍性原則

 

在司法過程中運用民俗習慣，應當作為一定區域內的大多數民眾所熟知和認可，具有較為廣泛的群眾基礎，運用民俗習慣作出的裁判能夠得到當地群眾的理解與支持。

 

三、趨向統一的三維定位

 

民俗習慣與確定的法律之間存在某種張力，過度的民俗習慣考量可能會在不經意間將法官引向歧途，令法律適用過程變得不可控。這就要求法官以一種最貼近法律規則的姿態謙遜地去裁量，并簡約地植入公共價值，推動民俗習慣與法律適用實現趨向的統一。

 

（一）  理念層面：共同推進社會之善【4】

 

由于社會價值日益多元，以及民眾對相關信息了解有限，法官根據制定法落判的結果盡管算不上荒謬，但卻可能引發很多爭議。在個案中，單純的司法支持可能會損害原有的制度價值，引致秩序的失范，甚至危害社會和諧。這里常常涉及到多種價值理念的激烈對抗，要求法官不得不作出一種趨向統一的謙遜裁量，對各種價值及可能產生的社會影響作出判斷，并依據能夠共同推進社會之善的主流價值來作出裁決，彰顯司法引領和保障社會主流價值的社會責任。

 

（二）  方法層面：規范權益表達，形成謙遜裁量

 

民俗習慣中通常蘊含著人們之間的利益分配歸屬和權利義務關系。對于當事人依據民俗習慣提出的合理訴求，人民法院應當予以支持。在民俗習慣所蘊含的利益分配歸屬、確定的權利義務關系不為權利義務關系法律禁止時，法官可以將當事人的合理訴求歸納為法律上的請求與抗辯，以法律規則、法律原則適用的形式形成裁判理由，合法合理地運用民俗習慣，另外，法官可以運用邏輯推理和日常生活經驗，依據民俗習慣所體現的事實內容和行為準則，補強已有證據，或者獨立運用民俗習慣認定或推定案件事實。

 

（三）  程序層面：注重審查，慎重運用

 

對當事人提供或人民法院調查得來的民俗習慣，人民法院應當進行審查。審查需在法官主持下，以雙方當事人公開質證的形式進行。質證內容應當包括該民俗習慣是否廣泛存在于一定區域內，是否為一定區域內的社會公眾所確信，是否為雙方當事人所共知，是否具有合法性、合理性和正當性。然后結合質證內容審慎審查，對民俗習慣的事實存在作出采信與否的認定。

 

四、結語

 

法律制度本身的復雜性以及大量準公共價值【5】的涌入，致民俗習慣在司法引入中的絕對適法看似遙不可及，這需要以一種謙遜的姿態去裁判，在準公共價值上有所取舍，在法治思維上篤行珍視。唯此，糾紛解決中民俗習慣的司法引入才會有章可循，人民法院審判權的運行才會有序有力，真正實現司法公正與社會和諧的結合。

 

 

 


【1】 本文所述民俗習慣，特指善良民俗習慣。

【2】 江蘇省高級人民法院課題組：《民俗習慣的司法運用》（上）。

【3】 公丕祥：《民俗習慣運用于司法的價值、可能性與限度》，載《新華文摘》，2007年第21期，第9-10頁。

【4】 劉作翔：《習慣的價值及其在中國司法中面臨的問題》，載《法律運用》2008年第5期，第5頁。

【5】 陳金釗：《法律人思維中的規范隱退》，載《中國法學》2012年第1期，第5頁。