一、 占有的含義

 

（一）大陸法系和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)說

 

在日本刑法中，占有一般認(rèn)為是指對(duì)于財(cái)物的事實(shí)性支配和管理。"這是日本大正年間就由判例確立的觀點(diǎn)，后來一直為學(xué)者所沿襲。" 德國(guó)學(xué)者則認(rèn)為，"占有應(yīng)包括三個(gè)要素：一是現(xiàn)實(shí)的要素，即事實(shí)上支配著財(cái)物；二是規(guī)范的、社會(huì)的要素，即事實(shí)支配應(yīng)根據(jù)社會(huì)生活的原則進(jìn)行判斷；三是精神的要素，即占有的意思。" 我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者認(rèn)為，"占有應(yīng)當(dāng)包括客觀的和主觀的支配要素。主觀的支配要素指占有人主觀上占有或支配的意思，即為事實(shí)上支配財(cái)物的意思。客觀的支配要素指具有客觀上的事實(shí)持有狀態(tài)，一般要求人與物具有較為接近的空間與時(shí)間聯(lián)系，通常該聯(lián)系的緊密松弛程度與物的形狀、性質(zhì)及其存在的場(chǎng)所、時(shí)間有關(guān)。"

 

概而言之，在大陸法系和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，刑法中的占有指對(duì)財(cái)物的直接而現(xiàn)實(shí)的控制支配而不是觀念性的，而且這種事實(shí)性支配，并不涉及法律上的評(píng)價(jià)，標(biāo)的物合法與否并不重要。因此代理占有、間接占有、占有改定等民法中的所謂觀念性占有概念，在刑法中就沒有一席之地了。因繼承關(guān)系而產(chǎn)生的占有繼承，由于也不是現(xiàn)實(shí)的支配，所以也為刑法所排斥。

 

（二）我國(guó)刑法界對(duì)占有的定義

 

在我國(guó)，司法實(shí)務(wù)對(duì)占有的界定有所不同，侵占罪中的占有包括上述純粹事實(shí)上的占有與法律上的占有，對(duì)他人存單等金融票證的保管也構(gòu)成對(duì)其金錢的占有，隨意支取將構(gòu)成侵占罪，自無(wú)疑問。而根據(jù)最高人民法院關(guān)于盜竊罪的司法解釋，盜竊不記名、不掛失的有價(jià)支付憑證、有價(jià)證券、有價(jià)票證，無(wú)論能否即時(shí)兌現(xiàn)，盜竊數(shù)額均按票面數(shù)額計(jì)算，這可能就有疑問了。

 

我國(guó)刑法理論界從主客觀兩方面來把握占有概念：認(rèn)為在主觀上，對(duì)其事實(shí)上的支配應(yīng)當(dāng)具有概括的、抽象的支配意識(shí)；在客觀上，占有是指事實(shí)上的支配，其不僅包括物理支配范圍內(nèi)的支配，也包括社會(huì)觀念上可以推知的財(cái)物支配狀態(tài)。可見，我國(guó)刑法理論也要求占有應(yīng)當(dāng)在客觀上對(duì)物具有實(shí)際的控制與支配，但是，這種客觀上的控制支配并不以物理的、有形的接觸管理為必要。如果根據(jù)物的性質(zhì)、形狀，物存在的時(shí)間、地點(diǎn)，以及人們對(duì)物的支配方式和社會(huì)習(xí)慣可以認(rèn)定行為人對(duì)物具有實(shí)際的控制與支配力，也可以認(rèn)定為具有事實(shí)上的控制與支配。如停在家門前的自行車，即使沒有上鎖，也可以認(rèn)定為所有權(quán)人對(duì)該車具有事實(shí)上的管領(lǐng)和控制力。當(dāng)然僅具有客觀上的控制支配地位，而無(wú)占有意思不能構(gòu)成占有。

 

通過上述的比較與分析，我們可以看出，無(wú)論是大陸法系國(guó)家、我國(guó)的臺(tái)灣地區(qū)還是我國(guó)大陸的刑法理論，都是認(rèn)為刑法中的占有包括主客觀兩個(gè)方面的要素，其核心要素是事實(shí)性的支配。但這種事實(shí)性的支配不能僅僅從客觀的、可見的或物理支配的角度來理解。就事實(shí)上的支配而言，它不盡是單純物理的、有形的支配，對(duì)財(cái)物的現(xiàn)實(shí)掌握也不是占有的要件，占有的存在與否應(yīng)當(dāng)根據(jù)物的性質(zhì)、時(shí)間、地點(diǎn)和社會(huì)習(xí)慣等因素，按照社會(huì)上的一般觀念來判斷。

 

二、 占有在刑法上的功能

 

（一）犯罪對(duì)象的解釋功能

 

占有的對(duì)象，國(guó)外刑法理論中存在主觀主義（價(jià)值說）與客觀主義（物質(zhì)說）之爭(zhēng)。客觀主義認(rèn)為行為人以排除權(quán)利人的意思，而意圖非法領(lǐng)得他人之物，并擅自行使其所有權(quán)內(nèi)容，將他人之物作為自己之物加以利用和處分，才是非法占有。在"騙用"的情形下，因?yàn)橛煤蠹从铓w還，行為人并無(wú)不法取得的意思，所以并不符合詐騙罪的特征。而主觀主義則認(rèn)為，對(duì)他人之物，不以侵犯財(cái)物的所有權(quán)或者完全排除權(quán)利者的行使為必要，只需要獲得其價(jià)值，就具有了刑法上非法占有的目的，所以，"騙用"的行為也成立詐騙罪。在我國(guó)刑法理論中，對(duì)此也存在兩種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，非法占有目的的對(duì)象只限于財(cái)物本身，這是我國(guó)的通說；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，非法占有目的的對(duì)象，除財(cái)物之外還應(yīng)包括財(cái)產(chǎn)性利益。

 

（二）罪與非罪、此罪與彼罪的區(qū)分功能

 

刑法理論上有"非法占有目的必要說"和"非法占有目的不要說"兩種學(xué)說的爭(zhēng)論。"非法占有目的不要說"認(rèn)為，盜用等一時(shí)使用他人財(cái)物的行為，是因?yàn)檫€不能被認(rèn)定為占有了財(cái)物，所以不屬于可罰的盜竊行為，而非因?yàn)樾袨槿藳]有非法占有目的才不成立盜竊罪。由于盜竊罪以取得占有為既遂，故不可能在盜竊罪成立與否的問題上考慮既遂后對(duì)權(quán)利人利用財(cái)物的妨害程度。而且，只要妨害利用的行為沒有達(dá)到可罰的程度盜竊罪就沒有既遂的觀點(diǎn)，導(dǎo)致既遂時(shí)期極不明確。因此，只有通過判斷非法占有目的的有無(wú)，才能劃清不可罰的盜用行為與盜竊罪的界限。同樣，如果沒有非法占有目的，就不可能劃清此罪與彼罪的界限。如同樣的毀壞財(cái)產(chǎn)的行為，根據(jù)非法占有目的的有無(wú)，可能會(huì)構(gòu)成不同的犯罪。如甲進(jìn)入被害人乙家，搬出電視機(jī)以后，從過道窗戶將電視機(jī)扔至樓下毀壞。這里就出現(xiàn)了兩種情況：①若甲是因?yàn)橐壹业拇皯粜。瑹o(wú)法從窗戶扔至樓下，特意搬至樓道扔到樓下的，當(dāng)然成立故意毀壞財(cái)物罪；②若因甲發(fā)現(xiàn)乙正在上樓，為避免乙發(fā)現(xiàn)自己盜竊行為而將電視機(jī)扔至樓下的，則應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。

 

（三）犯罪類型的劃分功能

 

對(duì)非法占有目的內(nèi)容的不同理解，會(huì)導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)犯罪的不同類型劃分。如果將非法占有目的理解為行為人不但具有排除占有人占有財(cái)物的意圖，而且還包括按照財(cái)物本來的用途利用處分的話，那么，取得型財(cái)產(chǎn)犯罪中還包括以利用財(cái)產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值為目的的挪用型財(cái)產(chǎn)犯罪；如果將非法占有目的理解為排除占有人的占有，自己以所有人的身份取得對(duì)財(cái)物事實(shí)上支配權(quán)，而不包括利用處分的意思在內(nèi)的話，那么，取得型財(cái)產(chǎn)犯罪和挪用型財(cái)產(chǎn)犯罪就是相并列一種的犯罪。我國(guó)對(duì)財(cái)產(chǎn)犯罪通常是采用三分法：即取得型財(cái)產(chǎn)犯罪、挪用型財(cái)產(chǎn)犯罪和毀壞型財(cái)產(chǎn)犯罪。由此也可見，我們是按行為人是否對(duì)財(cái)物有處分的意思來區(qū)分取得型與挪用型財(cái)產(chǎn)犯罪的。

 

（四）犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的確立功能

 

理論上關(guān)于以非法占有目的為構(gòu)成要件的犯罪即未遂的標(biāo)準(zhǔn)眾說紛紜，以盜竊罪為例，其即遂的標(biāo)準(zhǔn)主要有以下幾種：接觸說、轉(zhuǎn)移說、藏匿說、失控+控制說、失控說、控制說、損失說。

 

以上的七種盜竊罪即遂的標(biāo)準(zhǔn)有的缺陷是非常顯著的，因而為我國(guó)的刑法理論界所不取。我國(guó)刑法理論上關(guān)于盜竊罪的即未遂的標(biāo)準(zhǔn)主要在失控說、控制說和失控加控制說三者之間展開。筆者認(rèn)為刑法的任務(wù)就是保護(hù)法益，針對(duì)盜竊罪而言，當(dāng)被害人失去對(duì)財(cái)物的控制時(shí)，其合法權(quán)益就已經(jīng)遭到侵害，危害結(jié)果就己經(jīng)發(fā)生，盜竊罪既遂的客觀標(biāo)志就已經(jīng)出現(xiàn)，犯罪當(dāng)然也就既遂。若以行為人事實(shí)上控制財(cái)物為既遂標(biāo)志，顯然不利于對(duì)合法權(quán)益的保護(hù)，有悖于立法宗旨。所以針對(duì)這種類型的犯罪不能僅僅從犯罪的客觀方面出發(fā)，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合犯罪嫌疑人的主觀方面的犯罪目的來判斷犯罪的即未遂，才能有效的保護(hù)被害人的合法權(quán)益。

 

三、 占有的司法認(rèn)定

 

盡管刑法上的占有的核心要素是事實(shí)性的支配，但正如上文所說的刑法上的占有包括三個(gè)要素：現(xiàn)實(shí)的要素、規(guī)范的或社會(huì)的要素和精神的要素。"事實(shí)性支配不能單純從物理的角度去理解，還應(yīng)該從精神要素、社會(huì)觀念的角度去理解。財(cái)物在占有者的物理性支配力所及的范圍之內(nèi)固然是事實(shí)性支配，一般社會(huì)觀念能夠推定財(cái)物的支配狀態(tài)時(shí)，也可以認(rèn)為成立事實(shí)性支配。" 筆者認(rèn)為，認(rèn)定刑法上的非法占有，除了要考慮非法占有的事實(shí)支配性外，還必須考慮非法占有的目的內(nèi)涵。

 

成立刑法意義上的"非法占有"的應(yīng)具備以下要素：

 

1.非法性。非法性要求同時(shí)具備兩個(gè)條件，一是無(wú)合法依據(jù)而取得財(cái)物；二是依不合法手段即犯罪構(gòu)成客觀方面所要求的手段取得財(cái)物。僅具備前一個(gè)條件，而不以不合法手段取得，如違背所有權(quán)人意愿的取得，典型的如不當(dāng)?shù)美@屬民法等法律規(guī)范所調(diào)整的對(duì)象；具備后一個(gè)條件，而未必?zé)o合法依據(jù)，典型的如用暴力的手段搶回本屬于自己的財(cái)物或用秘密竊取的方式取回自己的財(cái)物，也不能成立非法占有。

 

2.事實(shí)性。刑法上的占有排除了觀念上的占有，強(qiáng)調(diào)對(duì)財(cái)物的事實(shí)支配狀態(tài)。在事實(shí)上表現(xiàn)為他人對(duì)財(cái)產(chǎn)占有權(quán)或所有權(quán)的喪失，同時(shí)行為人取得他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。而且喪失與取得之間應(yīng)當(dāng)以具有相當(dāng)因果關(guān)系為必要。因?yàn)樗素?cái)物的損失，并不必然產(chǎn)生行為人獲得財(cái)物的結(jié)果。取得型犯罪即以此與破壞財(cái)產(chǎn)型犯罪相區(qū)別。取得財(cái)物并不必然導(dǎo)致他人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的喪失。典型的如無(wú)主物，因?yàn)椴淮嬖趯?duì)他人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的剝奪，所以一般認(rèn)為是犯罪。另外，如前文所述，事實(shí)上的占有還包括法律上的占有，后者在本質(zhì)上仍屬事實(shí)上的占有。事實(shí)性一般有現(xiàn)實(shí)性的含義，后者主要從時(shí)間條件上規(guī)定占有的形態(tài)，指的是既非過去的、也非將來可能發(fā)生的情形。

 

3.時(shí)間性。如前文所述，占有首先是一種對(duì)財(cái)物的控制，并以持續(xù)穩(wěn)定地控制財(cái)物為特征，在持續(xù)性上，較接觸性的控制乃至雖然持續(xù)但仍具有暫時(shí)性的持有在程度要更深一些。 當(dāng)然這里所說的持續(xù)性并非針對(duì)客觀現(xiàn)實(shí)，而主要是針對(duì)主觀的目的而言，所以占有后對(duì)財(cái)物的處分（包括轉(zhuǎn)讓、拋棄，甚至毀損等）并不影響占有的成立。

 

4.目的性。除客觀的事實(shí)性裝配要素外，刑法上的占有還包括主觀的支配要素。所謂主觀的支配要素指占有人主觀上占有或支配的意思，即為事實(shí)上支配財(cái)物的意思。但這里事實(shí)上支配財(cái)物的意思以行為人具有概括的、抽象的支配意識(shí)為以足，不一定要體現(xiàn)為實(shí)際持有的意思，也不限于為己所有的意思。典型的，如在我國(guó)刑法中，將造成他人財(cái)產(chǎn)損失而自身并未獲得該財(cái)產(chǎn)的行為，規(guī)定為毀壞財(cái)物罪等犯罪，就是如此。同樣，在破壞性盜竊中，也以行為人取得財(cái)物的價(jià)值為盜竊罪的數(shù)額，而不包括破壞性盜竊所造成的損失。

 

上述要素的同時(shí)具備，構(gòu)成"非法占有"成立條件的全部?jī)?nèi)容。另外，在認(rèn)定非法占有的時(shí)候要注意非法占有的目的的產(chǎn)生時(shí)間，非法占有的時(shí)間的長(zhǎng)短與非法占有的性質(zhì)并沒有必然的聯(lián)系，非法占有也并不一定體現(xiàn)為實(shí)際持有，也不限于為己占有。