摘  要：初查制度是在我國刑事案件查辦中逐漸發展起來的一項獨有的查案制度,在實踐中已幾乎成為偵查機關辦案的必經程序。它在保證案件的順利偵破以及篩查不實報案、控告、舉報，節省法律資源等方面發揮著顯著的功效。然而，由于我國刑事訴訟法并沒有明確采用"初查"這一概念,且刑事訴訟法對立案前調查的相關規定又較為粗疏,導致了實踐中初查存在許多不規范的地方,直接影響了初查所獲證據的使用。同時司法解釋中僅將初查界定為立案前的審查和調查,但現實中初查又具有偵查之含義,而我國的偵查開始之前必須經過立案程序,由此人們對初查制度的必要性和合法性產生了質疑。故而，認真深入的研究和探討初查制度,對于確保查辦犯罪案件工作的健康發展,從而促進我國刑事訴訟立法的進一步完善,具有十分重要的意義。本文將從探討初查的概念和法律性質、初查制度存在的問題及原因入手,在此基礎上對初查制度的完善提出自己的建議和設想。

關鍵詞：初查權 合法性  缺陷  完善

刑事立案初查之現狀

一、初查制度的基本法律淵源。

“法律監督是一種追究性的法律權力。一切違反憲法和法律的行為都應當承擔法律責任，這是憲法和法律權威的基本體現。法律監督必然包括法律追究。”［1］當然，法律監督權的行使，也不能侵犯人權。為了保障相對人的人權，在沒有基本的違法犯罪事實的情況下，不能對相對人采取影響其人身權、財產權等合法權益的強制性措施，但實踐中又存在著大量的控告、舉報等材料不斷涌現且難辨真偽，在此情形下對此類材料進行甄別篩查的初查制度便應運而生。初查概念的第一次出現是在最高人民檢察院1990年11月《關于加強貪污、賄賂案件初查工作的意見》，該《意見》規定"初查工作是對貪污、賄賂案件立案前的審查。"自此之后還有如下一些文件對初查概念有過相關表述：1995年《關于要案線索備案、初查的規定》第三條將初查界定為："初查是指人民檢察院在立案前對要案線索材料進行審查的司法活動。1997年《關于檢查機關偵查工作貫徹刑訴法若干問題的意見》規定："對于控告、舉報、報案等材料，由于情況復雜，應當審查確定是否有犯罪事實存在、需追究刑事責任。這種審查時對受理的控告、報案、舉報和自首材料進行書面審查和事實的初步調查，我們稱之為初查。"1999年9月《關于檢查機關反貪污賄賂工作若干問題的決定》第六條規定："初查是檢察機關對案件線索在立案前依法進行的審查，包括必要的調查。初查可以審查報案、控告、舉報、自首材料，接談舉報人或者其他知情人，進行必要的調查和收集涉案信息等"。江蘇省人民檢察院1999年3月出臺的《關于自偵案件初查工作的規定》第六條規定："初查是檢察機關對轄區范圍內的犯罪線索進行立案前的書面審查和初步調查取證的司法活動"。從上述司法文件我們也不難看出，司法機關對辦案實踐中初查現象認識的是在不斷深化發展中的：從僅僅規定對污賄賂犯罪以及要案的適用初查到對轄區內所有案件線索的適用初查；從一般性和原則性的解釋發展到內容明確、具體內涵外延不斷擴展的完整定義。

二、刑事立案初查權的定義

關于初查的切實定義，目前司法界說法并不統一。1995 年最高人民檢察院通過的《關于要案線索備案、初查的規定》第 3 條規定"初查，是指人民檢察院立案前對要案線索材料進行審查的司法活動。"高人民檢察院于 1999 年頒布的《關于檢察機關反貪污賄賂工作若干問題的決定》第 6 條規定"初查是檢察機關對案件線索在立案前依法進行的審查，包括必要的調查"。此外，也有實務界人士認為： "初查是指受理案件線索以后，立案偵查之前進行的一般性調查，即案件進入訴訟程序前的階段性調查"。本文筆者從控告申訴檢察部門實務中行使職能的角度，認為初查是指控告申訴部門在立案前依法進行的，對本部門受理的案件線索是否應當進入立案程序，所進行的非訴訟性質的調查活動。其任務是查明應否進入立案程序，重點是進一步核實公安機關是否應當立案偵查和是否沒有立案偵查的事實、證據。初查的目的是通過對犯罪線索的初步調查，發現是否存在犯罪事實以及是否需要追究相關人員的刑事責任，以作為進一步的調查或立案的事實依據。

二、實踐中初查權的行使情況

最高人民檢察院于1998年發布的《人民檢察院刑事訴訟規則》第128條明確規定了初查的基本措施和手段，即在刑事案件初查過程中可以進行詢問、查詢、勘驗、鑒定、調取證據等不限制被查對象人身權、財產權的措施，不得對被查對象采取強制措施，不得查封、扣押、凍結被查對象的財產。然而在司法實踐中，初查的以上具體措施看似已十分完善，但控告申訴部門在實際操作中卻存在不少困難。第一，規則中雖然明確了詢問、查詢、勘驗、鑒定、調取證據等五種執行措施，但是卻僅僅對不得對被查對象采取強制措施，不得查封、扣押、凍結被查對象的財產的初查原則進行了說明。在實際的初查工作中，卻沒有具體的實施細則，使得實際操作程序難以把握。即使在最高人民檢察院發布的《關于檢查機關反貪污賄賂工作若干問題的決定》中明確初查的工作內容及原則，初查一般不公開進行，一般不接觸被查對象，初查可以進行詢問、查詢；可以請舉報人、知情人和紀檢監察、審計等機關、單位協助調查。卻仍只是明確了詢問、查詢這兩種初查措施。對初查的內容沒有進行實質性的完善和補充，無形之中又進一步縮小了控告申訴部門進行初查的范圍，減少了初查的執行措施和手段。而在司法實踐中，控告申訴部門在進行初查的工作中卻與現行規定，卻存在一定沖突。如以上規則規定，初查不得對被查人進行人身限制，不得對被查對象的財產采取強制措施，不得查封、扣押、凍結被查對象的財產，即初查一般情況下不得限制被對象的人身和財產自由，但是在實踐中初查不限制自由原則在法定的情形下是存在變通情況的。如遇到初查對象毀滅罪證、準備利用其持有的外國護照或簽證等出逃等情況需要做緊急處理的，以及涉及恐怖主義、毒品、涉槍、涉黑等惡性犯罪案件中，檢察機關則可以根據現實的情況需要作出先行拘留、逮捕等必要的強制措施的。

另一方面，控告申訴部門與偵查監督部門共同行使初查權的制度在實踐中存在一定弊端：一是此種齊頭共管的模式把初查權人為地分割開來，不可避免地容易導致各部門之間的相互推諉或者沒有真正負責部門的情況發生，兩個部門的工作配合效果不佳。在我國司法實務中，控告申訴部門和偵查監督部門在人員配備上一般較弱，平時還需應付一般事務性工作，在此種齊頭共管的初查模式下無法投放過多的精力。二是偵查監督部門也面臨著案件多，周期短，人員短缺的實際困難，初查權的行使以及責任的承擔是兩個部門很少觸及的問題，從而導致初查權在申訴控告檢察部門的行使差強人意。

我國刑事初查的制度缺陷及存在的問題

一、初查權的合法性基礎存在疑問。

在司法實務中，一部分人認為，最高人民檢察院在《人民檢察院刑事訴訟規則》第128條中"初查過程中可以進行詢問、查詢、勘驗、鑒定、調查證據等"屬于偵查活動的內容，也即是說最高人民檢察院這一司法解釋，與《刑事訴訟法》關于在立案后才能采取偵查措施的規定是相沖突的。因此，實踐中出現的初查沒有法律上的依據。

二、初查階段偵查手段、措施單一，難以適應日益復雜多變的現實發展。

根據《人民檢察院刑事訴訟規則》的規定，初查采用的手段主要是詢問、查詢、勘驗、鑒定、調取證據材料等措施，且"不得對被查對象采取強制措施，不得查封、扣押、凍結被查對象的財產"。這一規定無疑是把初查適用的措施限定在少數幾種傳統的取證方式上，而不能具體根據案情的需要適時采用取保、拘留等限制人身自由的強制措施和查封、扣押、凍結等財產保全措施。立法者的顧慮一是案件還沒有進入刑事訴訟程序，即尚未立案，如果貿然使用限制人身和財產的措施，必然會給相關人員的人身和財產造成不良影響；二是如果辦案人員決策不當，還往往容易造成司法權力的濫用，影響司法權威。但這種立法初衷固然是好，卻容易束縛偵查人員的手腳，如果遇到非常情況而欲采用限制人身或財產的措施而不能，容易導致偵查時機的錯失。

三、初查階段所獲證據效力不明。

有觀點認為，從法律依據上講，依照《刑事訴訟法》的基本原理，立案才是整個刑事訴訟活動的起點，立案之前的初查在我國并沒有明確的法律依據，而檢察機關的初查活動是開始于立案之前，還沒有獲得偵查權，而刑事訴訟法關于證據搜索的規定僅僅是針對偵查程序而設定的，因此，檢察機關在初查階段所獲得的證據來作為審判證據來使用缺乏必要的法律依據，其所取得的證據不應當被人民法官采信。同時，檢察機關初查階段也不存在犯罪嫌疑人、被告人等法律概念，證人的身份也還不明確，在司法實踐中這一階段所做的調查筆錄通常不是"訊問犯罪嫌疑人、被告人筆錄"、"訊問證人筆錄"而是調查筆錄，因而并不符合"犯罪嫌疑人、被告人供述和辯稱"、"證人證言"等證據的法定形式。

四、初查權的行使主體分散、監督困難初查權行使主體分散，監督困難 。

從《關于完善人民檢察院偵查工作內部制約機制的若干規定》規定來看，初查權歸屬職務犯罪偵查部門。但是從2004年9月 23 日最高人民檢察院頒布了《關于調整人民檢察院直接受理案件偵查分工的通知》之后，這一初查權統一行使的局面就被已經打破。根據《分工通知》的規定，監所檢察部門、民事行政檢察部門，都可以行使初查權。同時《分工通知》第 4 條還明確規定："人民檢察院其他業務部門在實施法律監督工作中，發現涉嫌職務犯罪行為的，報經檢察長同意，可以進行初查。"這就意味著檢察機關的業務職能部門都擁有初查權。而在此情形下，由于多個部門都有初查權就使得對初查權的監督變得十分困難。

刑事案件初查制度構想

一、在刑事訴訟立法上明確檢察機關初查活動的法律地位

刑事訴訟基本理論認為，立案是刑事訴訟活動的開始，案件只有立案后，才算正式啟動刑事訴訟程序，步入刑事訴訟軌道。這即是說在理論上初查并不屬于刑事訴訟范疇，初查的偵查性質也不被立法承認。而實踐中，刑訴法規定立案須具備"有犯罪事實"和"需要追究刑事責任"兩個基本條件，客觀上又要求檢察機關自偵部門在立案之前必須進行初查工作。這就導致了立法與實踐的矛盾，一者使初查缺乏明確的法律依據，檢察機關自行偵查案件立案前的初查只能依賴于其內部規定和相關解釋。二者由于初查在刑事訴訟中沒有合法地位，給偵查取證工作帶來了困惑：即初查獲取的證據材料是否需要在立案后重新收集。如果需要重新收集，不僅浪費人力、財力，還存在原證據滅失的危險；如果不需重新收集，在立案前刑事訴訟程序之外獲取的證據則有非法證據之虞。實際上初查應屬于偵查權中的一項具體權能。首先，初查的主體是檢察院和公安機關。第二，初查手段屬于偵查措施的范疇。無論是檢察院的詢問、查詢、勘驗、鑒定，還是公安機關的強制傳喚違法人員、詢問被傳喚人等，都是刑訴法明確規定的偵查措施。盡管目前刑訴法對留置和盤問這兩種措施沒有規定，但顯然盤問類似于詢問，留置則是公安機關為進一步查清情況而對違法犯罪嫌疑人采取限制人身自由的措施，類似于拘留，故都具有偵查性質。因此，檢察機關的初查和公安機關的調查，無論是從性質、手段和目的上看，都應當屬于偵查范疇。現行法律將檢察機關自行偵查案件立案前的初查排除在刑事訴訟程序之外，導致目前檢察機關自行偵查工作面臨尷尬境地。而要改變這一狀況，最簡單也是最直接的方法就是修改和完善現行刑訴法，將檢察機關自偵案件的初查工作納入偵查程序，明確其法律地位，并賦予相應的偵查手段，使檢察機關的初查活動納入刑事訴訟范疇，實現初查與偵查的有效銜接。

二、明確初查所獲證據的法律效力。

證明能力是證據是否滿足訴訟活動對證據的基本要求，即證據是否具備進入訴訟活動的基本資格，是否具備證據的"三性"特征--客觀性、關聯性、合法性。刑事訴訟是一個緊密圍繞取證、舉證、質證、認證而不斷向前推進的過程。而認證又是訴訟活動的重要環節，也是審判活動的核心。認證的內容則包括證據能力和證據效力方面的考量。證據能力是指證據是否滿足刑事訴訟的準入條件，是否具備證據資格。證據能力的關鍵是確認證據的關聯性與合法性。證據效力涉及的則是證據是否可信，即證據的可采性，關系到證據能否作為定案的依據，其作用在于用以確認可以采信的證據是否可靠以及究竟有多大的證據價值。從這兩點來講，初查證據是檢察機關收集的據以決定是否立案的重要基礎，具備證據的關聯性與合法性，因此初查證據具備證據能力。同時，由于初查一般不能采取強制措施，檢察機關的初查工作通常是秘密進行的，只有在外圍收集證據能夠證實被調查對象是否涉嫌犯罪，檢察機關在收集了充分的證據之后才得以解除被調查對象。因此，在立案前的初查階段被調查人的有罪交代以及相關證人的相關證詞相對于犯罪嫌疑人和證人在立案之后的證言來說，由于其受到的各方面的干擾因素更少，反而更具真實性，更具證明價值，理應得到審判機關的采信。雖然在初查階段接受調查的主體尚未成為"犯罪嫌疑人"、"被告人"、"證人"的身份，使得初查所獲取的證據材料與立案后所獲材料在稱謂上存在一定區別，但是必須看到，此種區別僅僅是形式上的，其是調查主體相同、作證主體相同、待證事項一致，因此這種形式上的區別不應對證據的法律效力構成實質意義上的影響。法律可以將初查中收集的證據種類、取證的程序及如何轉化成定案證據等問題進行具體規定，為在初查階段收集的證據材料的使用等問題提供強大的法律支持。

三、完善初查啟動機制

應對初查做出明確規定，包括初查職權、范圍、手段、證據等各方面內容。其次要完善立案條件。通過立法將立案條件修改為"認為存在涉嫌犯罪的事實，有可能需要追究刑事責任"，以便于正確把握，防止不及時立案，也能適應懲治職務犯罪現實需要。

四、構建初查監督制約機制

"個人權利與國家權力的沖突與協調，是一個恒久的課題。"［2］法治時代是一個多元價值并存的時代，一味強調國家利益而忽視公民個體利益的時代已經一去不復返。真正的法治國家、和諧社會應當是國家利益、社會利益、公民個體利益協調一致、和諧并存的社會，各方利益得到平等關注的社會。檢察機關作為國家公權力機關，其初查權必須在這三種利益中找到適合的平衡點、協調點，公共權力維護保障私權利是法治國家的必然要求，必須嚴禁公共權力機關的不法行為，從而確保公民權力得到應有的保障。為此，加強對公共權力機關的監督，出臺專門針對初查階段具體實施方式的司法解釋，規范初查措施的具體使用，從而使初查權對當事人合法權益的保護落到實處，強化制度約束便是強化監督機制、保障公民個人權益的題中之義。一是要強化舉報人、控告人的權利監督 。修改《刑事訴訟法》，明確賦予舉報人復議復核權。鑒于現行法律規定，對于不立案復議權僅僅賦予了控告人（被害人）而沒有賦予舉報人的缺陷，建議規定舉報人對于檢察機關不立案決定享有異議權。同時明確控告人、舉報人行使復議復核權的具體程序。 二是建立不立案決定復議聽證制度。即由偵查監督部門召集主持，邀請偵查部門的原初查人員、控告申訴部門人員以及不服不立案決定的控告人、舉報人參加，以相對公開的程序和形式，充分聽取偵查部門、控告人、舉報人等人員對案件處理的意見。 建立不立案理由書面說明制度。檢察機關作出的不立案決定書應當充分說明不立案的事實根據和法律依據，使舉報人、控告人信服。 三是要強化人民監督員對初查權的監督。賦予控告人、舉報人有啟動人民監督員監督程序的權力。即不服不立案決定的控告人、舉報人及其近親屬有權向人民監督員提出監督申請。檢察機關在《不立案決定書》中應當明確規定告知內容，即"如不服本決定可以要求人民監督員監督"。提高人民監督員的監督效力。人民監督員對不服不立案決定進行審查后，經表決多數人不同意檢察機關不立案決定意見的，應當提交上一級人民檢察院復核，上一級檢察院應當復核。上級檢察院的決定，下級檢察院應當執行。這樣就使檢察檢察機關的內部監督和外部監督得到統一，使人民監督員的監督意見具有了程序上的獨立價值。

注   釋：

［１］蔣德 海：《論 中 國 檢 察 權 的 控 權 本 質 》，載 最 高人民檢察院檢察理論研究所：《第五屆全國檢察理論研究年會優秀論文集》。

［2］龍宗智：《威脅還是保護：刑事司法中個人權力與國家權力的沖突與協調》，載 《中國律師》１９９８年第４期，第４６頁。