[內容摘要]  非法證據排除規則設立的主要目的在于規制國家的司法行為，保證被追訴者的人權，確保刑事司法的公平與公正。非法證據排除規則適用的范圍從總體上可以包括非法言詞證據和非法實物證據以及通過非法證據所獲得證據，即"毒樹之果"。

[關鍵字]  非法證據  排除規則 言詞證據 實物證據

非法證據排除規則，是對非法取得的供述和非法搜查扣押取得的證據予以排除的統稱，也就是說，司法機關不得采納非法證據，將其作為定案的證據，法律另有規定的除外。

非法證據排除規則源自于英美法，于20世紀初產生于美國。當今世界各國及國際組織，大都制定有非法證據排除規則。它通常指執法機關及其工作人員使用非法行為取得的證據不得在刑事審判中采納的規則①。"非法"者，本為非法取得之意；"排除"者，初指非法證據不得在刑事審判中采納為不利于被告的證據，后擴大到包括在偵查、檢查程序中不得以非法取得的證據為根據簽發逮捕證和搜查證等司法行為，以及被告方可以法院未排除非法證據為由進行上訴和請求最高法院審查案件。

一、各法系關于非法證據排除規則的比較

非法證據排除規則各個國家的規定都不一樣，即使同一國家不同時期也有所變化。各國的非法證據排除規則的不同主要體現在以下幾個方面。

1、排除非法證據的目的不同

世界各國非法證據排除規制的目的均不同，美國的非法證據排除規則的主要目的在于阻止警察在取證中的違法行為。德國的非法證據排除規則的主要目的著重于保護個人權利和執法需要兩者之間的平衡。

2、對非法證據排除的程度不同

美國在司法實踐中采取的是強制排除主義。而德國采取的是具體情況具體分析的相應性原則，或稱權衡理論，也就是-法官首先確定所爭論的證據的取得是否違反了法治原則，如果違反了，必須排除該證據的適用；如果沒有被排除，再由法官衡量各方面的因素，然后決定是否排除有關證據。但是德國采取的方式招致了強烈批評，認為這樣做只會讓偵查機關心存僥幸，促使偵查機關為破獲大案而不擇手段，因為只要能夠借非法證據破獲更大宗的犯罪，則取證行為的瑕疵或非法將弱化，不會導致相關證據被排除。這樣就違背了保障人權的根本目的和宗旨。

3、確立非法證據排除的方式不同

在美國是以案例方式確立各種非法證據排除的方式。而德國就是以德國憲法為根據，具體的規則體現在刑事訴訟法中，案例卻沒有法律效力。

4、搜查與扣押的關系不同

在美國，如果搜查是非法的，那么搜查后扣押的證據就是非法證據。而德國則把搜查和扣押分開來分析，即使搜查是違法的，也不必然導致通過該搜查行為所獲得的證據被排除。

二、各國關于非法證據排除適用范圍的相關規定

非法證據排除規則的適用范圍各國規定不同，同一國家不同時期也有變化。整體上一般包括非法言詞證據和非法實物證據以及所謂"毒樹之果"。各國受司法傳統、司法觀念、訴訟模式、犯罪狀況等諸多因素影響，經諸多價值權衡，主要是懲罰犯罪與保障人權的權衡，對排除規則適用范圍（僅適用言詞證據還是二者均適用）及怎樣適用（是絕對排除還是裁量排除）有不同的規定，確立了不同的非法證據排除規則模式。可以說，非法證據排除規則的范圍及其適用模式是非法證據排除規則的核心內容，體現一國刑事訴訟的價值和目的，體現一國的人權保障程度②。

1、關于非法言詞證據的排除

通過非法手段獲取的言詞證據，尤其是通過刑訊獲取的口供，嚴重侵犯當事人的人權，且言詞證據具有高度的可造假性，所以各國都對非法獲得的言詞證據采取較為嚴厲的制裁措施。從各國的立法和司法實踐來看，對非法言詞證據的排除模式主要是強制排除和裁量排除相結合，并以強制排除為主。在美國，非法證據排除規則排除的言詞證據主要指違反法律的規定而取得的犯罪嫌疑人、被告人的陳述。非法口供排除規則是指違反"米蘭達規則"和其他憲法和成文法規定獲得的被告人口供不得在法庭審理中使用的規則。

（1）法官對于形式性違法獲取的口供一律排除，對排除實質性違法行為獲取的口供享有自由裁量權。美國法院實行任意自白原則，對被告人的供述采取"自愿性"標準。根據這個標準，只要是被告方申請被告人所做的供述不是出于被告人本人的意志，法官經過認定口供系出于強制或者其他非法手段違背被告人意志取得的，已經侵犯了當事人的憲法權利，就認定違是反了聯邦憲法第 5 修正案或第 14 修正案的"正當程序"原則，可以裁定排除該口供。對沒有違反法律規定但實質上侵犯了當事人憲法權利行為獲取的口供，法官實際上具有是否排除該口供、認定該口供是否出于被告人自愿意志的裁量權；對那些形式上違法，即違反法律規定獲取的口供，如沒有告知"米蘭達規則"或者在律師不在場的情況下訊問獲得的口供，法官沒有裁量權，一律強制排除。英國 1984 年《警察與刑事證據法》第 76 條、第 78 條及實踐法典規定，如果被告人的供述是通過以下方式獲得的，實行自動排除：（1）對被告人采取壓迫的手段；（2）實施在當時情況下可能導致被告人的供述不可靠的任何語言或行為。在此類情形下，除非控訴方提出反證，并達到法定的證明標準，否則，法庭負有將該供述加以排除的義務。該義務是無條件的，法庭沒有任何自由裁量的余地。如果被告人供述的取得方式違背了該法律及其實踐法典的其他規定，則實行裁量排除③。

（2）德國法律中的排除非法證據的制度叫做證據禁止制度，分為兩種形態：證據取得的禁止和證據使用的禁止。其中，證據取得的禁止與這種違反法定禁止性規范取得的證據的證據資格并無直接的關系。

證據使用的禁止大體相當于英美法中的證據排除，是指作為事實裁判者的法官對特定的證據不得用作裁判的根據。按照法官是否依據法律明文規定的證據取得禁令來確定其成立的標準，證據使用的禁止可以分為"自主性證據使用禁止"和"非自主性證據使用禁止"。前者指法院不是依據法律中的證據取得禁令而作出排除證據的裁定，而是從憲法有關保障公民基本權力條款中所推導出來的證據使用禁止。與此相對應，后者是由證據取得的禁止推導而來，意指法院將那些以嚴重違反法定禁止性規范的方式取得證據排除于法庭之外⑤。自主性證據使用的禁止是法官對于那些法律上沒有明文禁止但實質上侵犯了公民憲法權利的行為獲得證據的禁止，這實際上賦予了法官自由裁量的權力。非自主性證據使用的禁止通常被稱為"依據刑事訴訟的證據排除"，只要是違反法律規定，得到的證據必須強制排除。

犯罪嫌疑人、被告人的口供是刑事訴訟中非常重要的證據。從警察的角度講，從犯罪嫌疑人、被告人口中得到供述對及時偵破案件和對被告人定罪是十分有利的，但這樣往往可能使警察有意無意的濫用職權。美國聯邦最高法院根據聯邦憲法，如限制警察的權力，保障犯罪嫌疑人、被告人"不得被迫自證其罪"的權利。其中最常用的方式就是賦予被告人沉默權等。 　　

非法取得供述的方式包括強迫和引誘等。任何用強迫、引誘、精神上和身體上的威逼，答應給予免于或從輕處罰的允許等欺騙手法得到的供述，都不能作為證據采納，而必須在審判時加以排除。 　　

2、關于非法實物證據的排除

受法律文化、犯罪狀況等因素的影響，各國對非法實物證據是否應當排除以及怎樣排除有不同的規定。實物證據不同于言詞證據，被偽造的可能性較低，其證據能力往往不因非法取證而受影響，且其非法性往往可以通過其他方式彌補。因此，各國對非法實物證據的排除采取以裁量排除為主。

在美國，進行逮捕、搜查和扣押必須有"可能成立的理由"，而且該理由必須在逮捕、搜查、扣押之前就已經成立，不能以逮捕或搜查中所得的證據來證明逮捕和搜查的合法性，更不能以逮捕以后偵查過程中發現的證據證明逮捕和搜查的合法性。除非在警察在場時犯重罪或警察雖不在場，但有合理根據相信犯罪嫌疑人犯有重罪的情況下，必須有法官簽發的逮捕證才能執行逮捕；除非搜查附屬于一個合法的逮捕行為，或搜查得到當事人的同意，或有特殊情況而使進入搜查是合理的行為的情況下，必須有治安法官簽發的搜查證才能進行搜查。而簽發逮捕證或搜查證的程序極為嚴格。逮捕并非取證行為，但與非法證據排除規則有密切的關系：⑴在逮捕的同時會進行搜查，如果逮捕不合法，則搜查所得的證據要被排除；⑵如果逮捕不合法，在逮捕后，即使犯罪嫌疑人、被告人作出了自愿的供述，這種供述也會因為是"毒樹之果"而被排除；⑶刑事司法中犯罪嫌疑人、被告人的權利保護始于逮捕，包括沉默權、獲得律師幫助的權利等，如果在逮捕時違反任何一項權利，都有可能導致啟動非法證據排除規則的后果⑥。而搜查和扣押與非法證據排除規則的關系更為直接，任何遭受非法搜查和扣押所侵犯的人都可以向地區法院提出動議，要求不得將在下列情況下所取得的物品當作證據使用：⑴該物品是在沒有搜查證的情況下非法扣押的；⑵搜查證不符合格式要件；⑶所扣押之物品不是搜查證上所指明的物品；⑷缺乏簽發搜查證所必須具備的合理根據；⑸搜查證的執行不合法。法官應當判定該動議有關的任何證據是否合理。如果該動議被批準，該扣押之物品不得在任何聽審或審判中被采納為證據。

3、違反正當程序取得的非法證據的排除

　　違反正當程序取得的非法證據主要指違反法律的規定而取得的證據。該含義主要是犯罪嫌疑人、被告人得到律師幫助的權利。刑事訴訟的關鍵階段包括：⑴對犯罪嫌疑人、被告人進行的某些辯認的程序；⑵警察或檢察官試圖得到被告人有罪陳述的程序；⑶第一次出庭；⑷答辯程序；⑸法庭審判前的聽審程序；⑹審判程序。在這些程序中，如果沒有律師在場，犯罪嫌疑人、被告人也沒有放棄得到律師幫助的權利，則在這些程序中所獲得的有關證據將被排除。

三、國外各法系排除規則例外情況

除了前述原則中特有的例外情形，還有一些不適用非法證據排除規則的情形。 　　

1、非法證據排除規則不適用于大陪審團審理 　　

在美國聯邦訴訟中還保留了大陪審團制度，其主要功能在于：⑴審查證據，以決定證據的充足程度是否達到簽發起訴書的標準；⑵與起訴方合作，發現起訴材料中尚未包含的證據。由于大陪審團審理的結果并不是對被告人的最終定罪，所以不適用非法證據排除規則。 　　

2、善意的例外 　　

善意的例外主要是指如果執行搜查、扣押的偵查機關本于善意相信自己執行的行為是合法的，縱然事后確認該搜查、扣押行為違法，則因此得到的證據不在排除之列，例外的可以被保留下來。 　　

3、反駁的例外 　　

一些非法的證據不能直接作為認定被告人有罪的證據，但可以用來反駁被告人，證明其前后陳述的矛盾，降低其可被信任的程度。

四、非法證據排除規則的意義

1、有利于司法機關嚴肅執法　　

    非法證據排除規制有利于司法機關嚴肅執法，有效制止司法人員非法取證行為。規制的建立，使司法人員在實施違法行為之前，就能想到其后果。非法證據的排除，是對司法機關調查取證工作的最終的否定和譴責。這有利于公民、法人或其他組織監督司法機關，同時有權拒絕執法機關采取非法手段調查收集證據，并在以后訴訟程序中要求排除。要想否定一項訴訟行為，最有效的莫過于其無效，而想制止辦案人員的非法取證行為，最有效的辦法就是宣告其違法獲得證據不具有可采性。從而督促司法機關守法并依法辦案。

2、有利于徹底糾正違法行為

　　非法證據排除規則有利于徹底糾正違法行為，防止或減少冤假錯案。實踐中，造成冤假錯案的原因無不與辦案人員違法取證有關，非法證據排除規則盡管可能放縱犯罪，但其最大優點就是要保證言詞證據的自愿性，從而達到定罪處罰的準確性的目的。

3、有利于切實保障訴訟參與人的權利

    非法證據規則有利于切實保障訴訟參與人的權利，能促進公安、司法機關及其工作人員法制觀念的轉變。非法證據排除規則是否在刑事訴訟中確立，存在一個價值權衡的問題，如果允許將非法取得的證據作為定案證據，對查明案件的真實情況，實現國家刑罰權是有益的，但這樣做是以破壞國家法律所確立的秩序和侵犯公民基本權利為代價的。反過來，如果對非法證據予以排除，又會阻礙對犯罪的查明和懲治，這與該國的刑事訴訟目的、主導價值觀念，對公民個人權利重視程序等因素都是相關的。該規則的確立，是一國文明水平的標志，它體現了司法機關及其工作人員法制觀念的轉變，即從懲罰犯罪第 一到注重保護人權的訴訟觀念的進步。

五、我國關于非法證據排除的相關規定及存在的局限

　　1、我國憲法中的相關根據 　　

《中華人民共和國憲法》第13條規定："國家保護公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權"。第37條第三款規定："禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。"第39條規定："中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。"第40條規定："中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關或者檢察機關依照法律規定的程序對通信進行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。"這些規定從憲法的高度規定了公民的權利。 　　

但是，關于財產的規定，以"合法財產的所有權"代替的財產，使得不具操作性。因為財產是否合法應由法院裁判，在此之前，任何財產都不受侵犯；由于所有權的權能可與財產本身分離，因而侵犯具體的財產未必涉及財產的所有權。 　　

2、我國刑事訴訟法中的相關規定 　　

《中華人民共和國刑事訴訟法》第43條規定："審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。"遺憾的是，這條規定沒有說明如果以非法方式收集的證據將如何處理，從而使其無法得到落實。刑訴法第91－118條對證據取得的程序也做了較明確、細致的規定，但缺少在對有關財產進行搜查和扣押時對偵查人員的限制的規定。特別是搜查證在中國由公安機關負責人簽發，與大多數國家由法官簽發大不相同，實際意義不大。 　　

（三）我國司法解釋中的相關規定 　　

《最高人民法院關于執行＜中華人民共和國刑事訴訟法＞若干問題的解釋》第61條規定：“嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據。”

最高人民檢察院的《人民檢察院刑事訴訟規則》第140條也規定："……嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法獲取供述。"第160條規定："……不得采用羈押、刑訊、威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法獲取證言。"第265條規定："嚴禁以非法的方法收集證據。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據。" 　　

鑒于刑訊逼供的嚴重性，最高人民檢察院又下發了《關于嚴禁將刑訊逼供獲取的犯罪嫌疑人供述作為定案依據的通知》。 　　

從上述規定看，中國似乎已經確立了非法證據排除規則，但實際上并沒有形成一種制度，沒有相應的實施程序，也缺乏必要的理論研究。

六、完善我國非法證據排除規則規范體系的建議

1、刑事非法證據排除規則的確立要兼顧追訴犯罪和人權保障，涉及到國家公權力和公民權利的分配和運用，因此它又是一個憲法問題，故應完善憲法的有關規定，特別應在《憲法》中明確：個人的人身、住宅、財產神圣不可侵犯，非有法定理由、履行法定程序，不得拘捕、搜查、扣押。 　　

2、修改《刑事訴訟法》，借鑒美、德等國的經驗，結合中國國情，對排除非法證據作出明確細致的規定。具體應包括：⑴賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權，刪除"犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答"的規定，反對自證其罪；⑵嚴格規定訊問的時間和地點；⑶放寬對律師在偵查階段介入的限制，訊問時應當有律師在場；⑷完善第43條，明確刑訊逼供所取得的證據，包括實物證據與言詞證據，一概不得作為指控被告人有罪的證據；⑸明確威脅、欺騙、引誘等概念，分別合法與不合法的情形；⑹將簽發逮捕證或搜查證的權力賦予法官；⑺細化一些規定，包括在何種情況下始得于夜間訊問或搜查；⑻對一些新的偵查手段，包括竊聽、網絡監控、利用儀器探測等，也要有所規定，明確何為合法搜查。等等。 　　

3、出臺《證據法》，明確證明責任和證明標準，結合《刑事訴訟法》和司法實踐，確立完整的非法證據排除規則的體系。

參考文獻：

①②王迎龍 ：非法證據排除規則適用范圍探討--兼論《辦理刑事案件排除非法證據若干問題規定》， 2010年5月  江蘇警官學院學報  第 25 卷第 3 期

③宋英輝、孫長永、劉新魁：《外國刑事訴訟法》，法律出版社  第 2005 年版。

④ 中國政法大學刑事法律研究中心：《英國刑事訴訟制度的新發展--赴英考察報告》，《訴訟法論叢》第 2 卷，法律出版社第 1998 年版。

⑤ 陳瑞華：《比較刑事訴訟法》，中國人民大學出版社 第 2009 年版，

⑥張智輝：《刑事非法證據排除規制研究》，北京大學出版社 2006年