雇主與雇員關系是經濟活動中普遍存在的社會關系。雇主對雇員發生兩種法律責任關系：一為雇主對雇員的內部責任，如工傷損害賠償等；一為雇主對雇員對第三人侵權責任的承擔。前者發生在雇主和雇員之間，即雇主向雇員承擔的源于其對后者的人身保護義務而生的責任形式。后者為"雇主對雇員在從事雇用活動中致人損害的行為承擔賠償責任"，即雇主代責任。本文研究雇主對第三人承擔的代責任問題。

 

一、雇主責任歸責問題的提出及我國的規定

 

雇主責任附著于雇用制度之中，嚴格的說是現代社會才有的一個問題：雇主代替雇員擔負責任，本質上是一個責任的轉移問題，其成立前提要求雇員有承擔責任的獨立性，即雇員本身是能夠成為責任主體的，不過因為某種法律的衡量對其責任進行了轉承。古羅馬時期，法律和生活中雖有雇用關系，但受雇人不具法律上的人格，不能成為獨立的責任主體，自然不可能出現不同主體間責任的轉移。到了近代，隨著現代工業的發展，公民權及人格平等確立，且雇用關系日益重要和普遍，作為獨立的責任主體的雇員開始和作為獨立責任主體的雇主在責任人格上發生競合，如何確定和分配雇員對第三人的職務侵害責任方才成為法律需要解決的問題。

 

雇主責任在各國立法中均已確立，但各自對其范圍、成立條件、證明方式等都有很大區別。尤其是各國對雇主責任的歸責原則在規定上不同，法律上的歸責原則是指對雇員職務侵權行為，雇主應依法承擔責任的條件和標準的諸原則、規范。合理的歸責原則的設定是雇主責任的基礎和核心部件，"決定著侵權行為的分類，也決定著責任構成要件、舉證責任的負擔、免責條件、損害賠償的原則和方法、減輕責任的根據，等等。

 

《民法通則》第43條和第121條確立了企業法定代表人及國家機關對其工作人員的雇主責任，雖然其適用范圍有所限制，但可以進行擴大解釋，推出更為一般的雇主責任的法理。

 

2003年最高法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第9條，首次確立了適用于一般的雇主責任規則，規定了雇主連帶責任及雇主追償權。這種雇主連帶責任的形式與各國通行的立法有很大差異，其合理性需要進一步的論證，而且雇主連帶責任的適用范圍和條件也很受限制，不是一條可規范一般雇主責任的規則。

 

二、雇主責任歸責原則的幾種立法類型

 

為認識各種可行的歸責原則的類型，尋找合理的分配雇員責任的形式，以下考察幾種通行的雇主責任歸責原則的立法類型。

 

大體上說，通行的雇主責任的歸責，分為無過錯責任、嚴格責任、過錯推定責任三類，我國臺灣地區實行的公平責任歸責制度具有代表性，另列為一類。

 

（一）無過錯責任---法國法中的雇主責任歸責原則

 

《法國民法典》第1384條規定了雇主責任。對這種責任的性質，法國有不同認識，通說趨于危險責任論，認為雇主責任并"不是建立在雇主……的某種過錯的基礎上，……僅僅是一種危險責任。"危險責任，按張民安的見解，等同于英美法中的嚴格責任，張新寶則認為近于無過錯責任。

 

這種危險責任不以雇主有選任或監督雇員上的過失為成立要件，即使雇主盡到相當的注意義務，仍不免責，可見法國關于雇主責任的規定之嚴格程度。

 

（二）嚴格責任---英美法中的雇主責任歸責原則

 

普通法中，雇主代替雇員承擔的因于后者的職務的損害責任，一般適用判例法中的轉承債務規則。所謂轉承債務，依史尚寬教授觀點，是雇用人的代理責任形式。與史尚寬一致，王澤鑒教授視之為代負責，論其性質，系屬一種無過失責任，雇用人不得主張選任或監督受雇人已盡相當注意而免責；雇用人本身雖無任何過失，仍應就受雇人之行為負責"。對這種嚴格責任，美國學者Vincent R.Johnson認為僅在產品缺陷責任及雇主責任兩種情形適用。這種觀點也受到了張新寶教授的肯定。

 

然而，對此另有不同的認識。王利明教授認為"代負責任仍沒有超出過錯責任的范圍，即完全可以用過錯責任來解釋。在代負責任中，原告要證明被告的雇用人在雇用期間因過錯的行為造成了損害，然而，被告（雇用人）之所以要對受雇人的行為負責，根本在于其過錯。英國教授Prosser的觀點吸收了兩方面的認識：一方面雇主對第三人承擔的責任是一種嚴格責任形式，因其本身并無道德上的應受責難性；但在另一方面，這種責任從發生的起始處看，是由雇員的過錯行為產生的，因此也不能說完全沒有過錯的因素在內。

 

以上兩種解釋，筆者認為并非是相互沖突的。史、王兩位臺灣學者是對雇主本身承擔責任的形式特征進行歸納；而后一種觀點的學說則將雇主責任方置于受害者-受雇用人-雇用人的責任傳導的結構之中，看到了嚴格責任是過錯責任的轉化形式，并不脫于過錯責任范疇。總之，英美法對雇主責任的歸責采取嚴格責任，雖然具有無過錯的形式，但仍以過錯為基礎。這種規則下的雇主，僅能在不可抗力、受害人的過錯、第三人的過錯等方面提出抗辯。

 

（三）過錯推定責任---德、日法中的雇主責任歸責原則

 

除前兩種外，最重要的歸責方式是過錯推定責任原則，德國、日本等大陸法國家采取此種法例，以《德國民法典》第831條及《日本民法》第715條的規定最為典型。過錯推定責任要求：雇主應對受其雇員職務行為后果承擔責任；當其盡到相當注意及監督之責任時，則可免責。過錯推定責任，實質是強調雇主在選任及監督上的義務，這種義務的舉證責任歸屬雇主，當發生雇員損害時，法律推定雇主在選任及監督上存在過錯，從而應擔責。這種歸責原則明顯嚴于過錯歸責，減輕了受害人的舉證負擔，有利于保護受害人及不特定的社會利益。

 

這種立法例有以下三個特點：（1）過錯推定。雇主依法負有選任或監督義務；當發生雇員職務侵害時，推定雇主過錯，承擔責任。受害人無須舉證，即舉證責任倒置；（2）抗辯的法定化。法律直接規定抗辯事由；（3）強調雇主有無過錯，對雇員則無明確要求。

 

（四）公平責任---以臺灣地區法律中雇主責任歸責原則為例

 

針對前述幾類雇主責任歸責方式對雇主過于嚴格的弊端，一些法域，如我國臺灣地區，紛紛采取過錯推定與衡平責任相結合的立法體例，以更為公平的分配責任和利益，防治對雇主責任的濫用。我國臺灣地區"民法典"第188條規定，如果因雇主行使法定抗辯權，證明其無過錯，而無人承擔損害責任時，經當事人申請，審理法院可依公平原則根據當事人間的經濟狀況，對損害進行共同分擔。

 

對這種公平責任的方式，王澤鑒教授認為因有該規定，則受害人可以不論雇主有無過失，都可以申請法院判決雇主承擔一定之責任，從而實質上具有無過錯責任的意味："假若雇用人舉證不能使法院確信，或法院基于政策上的考慮，對舉證責任特別嚴格要求，則雇用人雖無過失，仍應負責。又依第188條第2款規定，雇用人縱能免責，法院亦得受害人之聲請，另其為全部或者一部之損害賠償，由是現之，本條規定與無過失責任，已甚接近。"但如果將第188條的規定與法國無過錯責任及英美嚴格責任相比較的話，不難發現，臺灣地區立法對雇主賦予了較大的抗辯空間，從而一定意義上減輕了雇主承擔的責任，更有利于雇主在選用和監督雇員，以及雇員在與第三人進行職務行為時，更為謹慎，從而減少侵權及損害性結果的發生，體現出了對雇員侵害行為引發的責任后果在雇主、雇員間的公平擔負，是一種公平責任原則的體現。

 

總之，各國的立法都體現了對雇主嚴格要求其承擔責任的傾向，體現了保護受害人的利益的立場，這是其基本面；另一方面，各國根據其自身情況，分別對雇主責任的嚴格性進行了一些限制，表現在雇主責任抗辯等規定上。

 

三、過錯推定責任原則的選擇

 

從以上四類雇主責任歸責原則看，雇主都應對外承擔責任；至于舉證責任的分配，抗辯情事的種類等，則有不同，但都與我國《解釋》中雇主連帶責任相去甚遠。

 

《解釋》中的雇主連帶責任原則，雖然有利于保護債權人的利益，由于設定了連帶責任，使得責任主體較為復雜。同時，雇主責任的法理基礎在于民事法律人格的理論，模糊了雇員作為獨立自然人與其作為雇主使用人的兩種人格或地位，實際上反映了對雇員法律地位和性質的不清晰的認識。

 

對此種之不足，學者普遍要求立法完善。但由于分歧，還未有統一的認識：

 

（一）無過錯責任原則。有學者主張無過錯責任原則，雇主應對雇員職務侵權承擔責任，不得以已盡相當之選任和監督義務為由抗辯。這體現在《中國民法典·侵權行為編草案建議稿》（簡稱"社科版草案"）第五十三條規定中："使用人對被使用人在執行職務活動中給他人造成的損害承擔民事責任。侵權行為之構成以過錯為要件而被使用人在執行職務活動中沒有過錯的，使用人不承擔民事責任。"此規定有兩層意思：第一，使用人對被使用人，即雇主對雇員的職務行為對外承擔責任；第二，對外承擔責任的條件是被使用人具有過錯。前者體現雇主無過錯責任；后者是對雇主責任的限制。

 

（二）過錯推定原則。一些學者，如王利明、楊立新等，主張以過錯推定原則為主兼采公平原則；認為雇主可以進行無過失抗辯，即盡到相當的選任及監督義務，否則，仍應承擔責任。集中體現在《中國民法典·侵權行為編草案建議稿》（簡稱"人大版草案"）之第六十三條規定："雇員因執行雇用活動造成他人損害的，雇主應當承擔民事責任。但雇主能夠證明自己沒有選任、監督上的過失，不承擔民事責任。"雖然過錯推定原則賦予雇主一定的抗辯空間，但過錯推定的設定，并未放松對雇主責任嚴格性，有利于加強雇主選任及監督責任，使其保留證據，有利于廓清最終責任的歸屬。此外，雇主過失的法律推定，使受害人不需為此舉證，減輕了負擔，有利于保護受害人的利益。同時，以民事法律公平責任的一般原則為補充，責任視當事人各方經濟狀況及實際損失公平分擔，可補充過錯推定責任的具體適用的不足。對國內不同主張和國外不同的立法路徑選擇，筆者認為我國更宜采取過錯推定責任原則為歸責原則：

 

第一，法律正當性，即司法解釋的立法基礎的缺失。現有的規范，只是一條司法解釋的規則，依照我國相關法律，司法解釋只能對已有之立法規范進行解釋、說明及界定，但對未立法的事項進行的司法解釋，無疑在合法性上是有瑕疵的，超越了司法機關的權限。我國當前在立法中并無有關雇主責任的明文規定，所以該司法解釋需要轉化為立法。此外，針對學者認為的《民法通則》第106條第3款的依據，即無過錯責任的立法依據，筆者認為也存在不足：無過錯責任是一種特殊責任形式，必須有法律明文規定方能成立，無明文則不成立特殊責任，仍為過錯責任或過錯推定責任的形式；從我國相關民事法規范看，并無明文規定雇主責任是特殊的無過錯責任形式，因此仍應適用過錯責任的基本原則。

 

第二，采用無過失責任原則，不利于雇主積極履行選任及監督義務。如果適用無過錯責任，有可能雇主會因不論是否積極行使選任及監督權，都面臨責任承擔的境地，那么其將沒有動力加強這方面的行為，從而不利于減少侵權和損害結果的發生。這即是說，無過錯責任原則不能反應立法者希望最大限度地保護受害者利益的立法目的。然而如果我們一概的適用無過錯責任原則，不給雇用人任何申辯的機會，就會導致對雇用人利益的侵犯，使得因為保護一方利益導致對另一方的不公平。限制雇主經營權利自由，對其施以重責，都不利于經濟的正常發展。反之，采用過錯推定歸責原則，賦予其抗辯權利，從而激勵其積極履行選任及監督義務，將會有利于提升企業管理及運營效果，也同時能夠減少和預防社會侵害的發生，從而有利于構建和諧社會。

 

第三，無過錯責任原則不符合世界法律發展及趨同的趨勢。從前文考察各國立法例的情況看，無論英美法的嚴格責任形態，德日等大陸法系國家的過錯推定責任形態，抑或是臺灣地區公平責任形態，都是以過錯責任為其基礎的。責任之所以產生，歸根結底在于責任主體違反法定及法律承認的義務，在雇主責任方面，極為適當進行選任、監督和管理法定義務，違反這些法定義務，當然會導致法律上的責任的產生。可以說，一方面雇員的損害有其自身的原因，更有雇主在管理上的不作為的原因。正是基于此，世界各國隨著經濟社會的發展，紛紛拋棄法國式的無過錯（嚴格）責任形式，轉而采用過錯推定責任模式。

 

第四，從法律體系化的角度看，不應在公平原則之外，另行對雇主公平責任問題進行重復規定。事實上，《民法通則》第132條已然有公平責任原則之規定的前提下，如需衡平各方法益，平衡當事人及社會公共利益，徑直援用公平原則的規范即可，不需另行設定專門規則條款。可參看借鑒的立法例即前述之臺灣地區的規定，賦予法院行使公平責任分配權能，由各方當事人對損害進行公平分擔。但實務中衡平責任因雇主幾乎不能通過舉證來免責而名存實亡。這樣使得歸責原則趨向于無過錯責任原則，根本無法達到立法的目的，從而不能有效地平衡受害任何雇用人的利益。

 

綜上可知，過錯推定責任原則體現了較高的規范價值和制度發展前景，具有較廣泛的全球化制度應用背景，建議我國在未來立法時選用過錯推定責任原則為雇主責任的歸責方式。一方面推定雇主承擔責任，一方面賦予其一定的抗辯免責權利。這樣更有利于平衡雇用人和受害人之間的利益，并且可以更好地在實踐中運用。

 

四、在我國適用過錯推定原則需注意的幾個問題

 

在提出過錯推定原則的制度優先之后，需要對過錯推定原則的具體內容和要求進行一些詳細界定。

 

第一，雇主責任抗辯的法定事由。雇主承擔責任的基礎，即雇主選任及監督義務。前者如某運輸公司承包一項運輸合同后，因司機不夠，隨便找了一個駕駛經驗不足的人充數，結果途中撞傷第三人；后者體現在雇主對雇員的監督和管理之中。因此，雇主應積極行使其選任和監督權利和義務，規范雇員職務行為，預防和減少雇員損害第三人利益的發生；如果雇主怠于履行此等義務，致使他人因其雇員業務行為受損，則雇主不履行義務的過失與損害性后果間因果成立，應當承擔責任。事實上，設定雇主嚴格責任及無過錯責任的國家，往往普遍實行雇主責任強制保險制度，最終都并非由雇主單獨承擔，所以對雇主的影響是有限的。我國目前并未普遍實行強制雇主責任保險制度，因此，如果將責任全部加之雇主一方，則顯失公平。因此，我國應選擇過錯推定歸責原則，規定雇主在選任及監督等方面的抗辯權。

 

第二，雇主責任的前提，即雇員過錯。雇主責任是對雇員的過錯行為引發的責任的擔負，是一種替代責任。這種替代責任是特殊侵權責任的一種形式。雇主責任歸責原則的成立和確定，應以雇主-雇員的雇用人身及合同關系為基點。雇主與雇員之間存在雇用關系是雇主責任產生的前提。一方面，雇員領受雇主意思和指示，完成一定之職務行為，其主觀上體現的意思是雇主本人的意思，實現的利益是雇主的利益。反之，雇員從事職務時必須受到雇主的監督和管理，體現為雇主實現其自身目的和利益的工具。因此，無論依據那種理路，諸如收益與風險一致說、雇主和雇員整體說還是風險轉嫁說，雇員在主觀意思及客觀利益兩方面，都體現為雇主的人格某種延伸。正是在這種基礎上，我們說雇主應對雇員的職務損害行為承擔責任。這是民事法律行為的體現，也是權利義務相一致的公平原則的結果---雇主因雇員職務行為帶來的利益與雇員行為產生的責任和風險的公平性。

 

第三，舉證責任倒置。過錯責任原則之下，受害人須舉證證明雇主和雇員的主觀過錯。受害人證明加害人的過錯極為平常，但如果讓其舉證與其毫無交往的雇主的過錯，則極為不易，使受害人面臨法律上不平等的地位，加大了其舉證困難和成本，不利于其合法權益的保護。反之，如果設立了過錯推定責任原則，則只要能夠證明加害人是雇主的雇員，且在雇主沒有證明抗辯存在的話，即可依據該規則推定雇主在選任、監督上的過錯，從而由雇主承擔責任。在過錯推定舉證責任倒置規則下，雇主若想擺脫責任，就必須證明適當履行了選任及監督的義務，或者即使履行也不免發生該損害結果的理由，否則，即構成法律上的舉證責任不能，從而敗訴承擔責任。這樣更有利于受害人，使其合法權益得到更好的保護。