【論文概要】近年來，精神損害賠償一直是法學界和實務界關注的熱點和難點問題，也是對我國相關法律和法規(guī)進行反思性檢討的研究課題。客觀地說，精神損害賠償是一個與市場商品經濟的發(fā)展程度相關的。確立精神損害的金錢賠償，是出自維權的需要，表明權利人依法維護自身精神利益的決心和信念。精神損害撫慰金是對人身權受到侵害的人進行精神撫慰的手段，在精神損害賠償中，精神損害撫慰金問題最大，如何掌握精神損害賠償?shù)臉藴屎途唧w數(shù)額，是法學理論界和司法實踐中亟待解決的問題。關于精神損害賠償數(shù)額的確定標準問題，在我國現(xiàn)行法律中沒有明確規(guī)定，司法實踐中主要是賦予法官自由裁量的權力。由于法官自由裁量權的難以限制性，所以在實踐中往往出現(xiàn)不僅是不同法院，就是同一法院不同法官在受理同類案件時，其結果都不一致。還有些性質相同、情節(jié)相似、后果亦類似的案件，其賠償?shù)牟罹嘁埠艽蟆Ａ硗猓瑥拇祟惏讣膶徟薪Y果來看，普遍都存在當事人請求賠償數(shù)額與判決賠償數(shù)額懸殊太大的問題。精神損害一方面是無形的，具有無法計算性和衡量性；另一方面具有差異性，很難確定統(tǒng)一的固定標準模式。精神損害賠償既沒有必要也不可能確定統(tǒng)一的標準。本文擬從精神損害撫慰金的理論和立法、確定精神損害撫慰金的根據(jù)、確定精神損害撫慰金的原則、確定精神損害撫慰金的方法四個方面對精神損害撫慰金的賠償標準作一個粗淺的探討，以期對我國的立法和司法實踐有所裨益。(全文共7500字)

近年來，精神損害賠償一直是法學界和實務界關注的熱點和難點問題，也是對我國相關法律和法規(guī)進行反思性檢討的研究課題。客觀地說，精神損害賠償是一個與市場商品經濟的發(fā)展程度相關的。確立精神損害的金錢賠償，是出自維權的需要，表明權利人依法維護自身精神利益的決心和信念。精神損害撫慰金是對人身權受到侵害的人進行精神撫慰的手段，在精神損害賠償中，精神損害撫慰金問題最大，如何掌握精神損害賠償?shù)臉藴屎途唧w數(shù)額，是法學理論界和司法實踐中亟待解決的問題。

一、精神損害撫慰金的理論和立法

（一）外國的理論和立法

在英美法系國家，法律對精神損害同非精神損害一樣看待，或者將精神損害撫慰金按照一般方式加以計算。因此，作為一個原則，法院在估價損失時，并不將精神損害和非精神損害作明顯的區(qū)別。

相反，德國、奧地利、瑞士等國的法律對精神損害和非精神損害作了區(qū)別。因此，法院則將精神損害賠償和非精神損害賠償作為分別的請求的標的加以對待。隨之，為精神損害和非精神損害而作的償付在總體上是相互獨立的。它們在不同的判決中得以給付，即使是在一起判決的，也是各自分開的。

可見，對于精神損害撫慰金，各國的法律制度有不同的規(guī)定。英美法國家傾向于將精神損害放置在財產損害之中統(tǒng)一加以估算。而大陸法國家則傾向于將精神損害和財產損害區(qū)分開來，分別加以估算。這種區(qū)分是和各自的法律制度相一致的，法律制度越是尋求對精神損害賠償加以限制，越是以特殊的請求進行損害賠償，因精神和非精神損害的區(qū)別而進行的損害賠償?shù)内厔菥驮綇娏摇?/font>

無論是英美法國家還是大陸法國家，在確認精神損害撫慰金時都試圖使之標準化，也試圖確定其最高額。有些國家的法律制度認為，痛苦和遭遇的償付的標準化是能夠獲得的,比如通過確定有關的醫(yī)療費用等。秘魯法典規(guī)定,法官只能在所必須花費的醫(yī)療費數(shù)額的半數(shù)和兩倍之間來估算受害人的痛苦和遭遇的賠償金。美國學者也認為,因痛苦和遭遇而作的賠償應通過法律限制在醫(yī)療費的50%之內。在美國的司法實踐中,至少在非永久性損害的輕微損害案件中,對因人身傷害而導致的精神損害的賠償數(shù)額,一般在受害人的特殊損害數(shù)額比如醫(yī)療費用和收入損失的三倍到四倍之間。丹麥在對受害人痛苦和遭遇償付的估算方面是以受害人躺在病床上為標準的。1968年丹麥司法會議確定,對限制在床上的病人的精神損害賠償金每天為25丹麥克朗(3.4美元),而其他病人的精神損害賠償金每天為10丹麥克朗(1.4美元)。

（二）我國關于精神損害撫慰金的理論和立法

在我國，對精神損害賠償金問題由于法律未作明確具體規(guī)定，理論界存在不同看法，大致可形成兩大派觀點：

1、確定派的觀點

此派觀點主張,法律上對精神損害賠償數(shù)額應具體明確,應有一個具體的精神損害的賠償數(shù)額,但在確定這一具體數(shù)額到底為多少時,則有不同的看法。

有的主張,應對侵犯人格權的損害賠償規(guī)定一個起點數(shù)和上限額,并明確規(guī)定在特殊情況下及必要時經嚴格的法定程序可以翻番。他們認為,侵犯他人名譽權的,受害人索賠時應該賠償100元到1000元的損失,必要時可以加倍。（1）有的認為,對非盈利為目的的一般人身侵權賠償額應為50元至500元,對以盈利為目的的人身侵權可按盈利比例進行賠償,對于其余部分宜采用罰款形式上繳國庫,使侵權人無利可圖。（2）有的指出,法律上應規(guī)定或確定一個最高賠償幅度。如公民的侵權案件,可以500元或1000元為最高額,法人或其他社會組織侵權的,可以高于該標準。（3）

有的認為,賠償?shù)臉藴屎头?/span>,應掌握兩個原則:一是起點高的原則,即指精神損害賠償幅度的起倍數(shù)不能過低,一般不低于100元,二是高點低的原則, 即指精神損害賠償?shù)姆?/span>,最高數(shù)額要嚴格控制,一般不得超過1000元。（4）有的人更進一步指出,對于精神損害賠償數(shù)額,雖然目前沒有統(tǒng)一的標準可供借鑒,但從審判實踐來看,可以得出的一般規(guī)律是: 精神損害賠償數(shù)額不宜過高或過低,一般控制在幾十元至千元以下。這是因為過低導致片面強調象征性,起不到切實安慰受害人和制止侵權行為的目的;而過高導致片面強調懲罰性,有人格商品化之嫌;同時也可能產生裁判后執(zhí)行事項困難等具體問題。（5）有人則主張,應以侵權人的月收入為賠償數(shù)額的標準, 賠償數(shù)額以不得超過侵權人的月收入為宜,法人的賠償數(shù)額以不超過本企業(yè)事業(yè)單位職工的每月最高勞務報酬為宜。（6）

2、不確定派的觀點

此派觀點認為，精神損害賠償?shù)臄?shù)額以不確定為好，他們認為對精神損害賠償規(guī)定一個統(tǒng)一的限額標準，是不適宜、不科學的，而且在審判實踐中，也難以做到。因此，不宜確定精神損害賠償?shù)木唧w數(shù)額，而應從實際出發(fā)，依據(jù)公平、合理、合法的原則來確定具體數(shù)額。（7）有的認為，對于精神損害賠償數(shù)額，國家有規(guī)定的依國家規(guī)定；國家無規(guī)定的，但類似情況有國家規(guī)定的，可以參照該規(guī)定；既無國家規(guī)定，又無可參照規(guī)定的，可以根據(jù)綜合因素加以確定。（8）有人則認為，對于人格損害賠償數(shù)額的確定，既不能確定一個統(tǒng)一的標準，一刀切，又不能完全放開任意判決。對于公民的人格損害賠償，計算的基本方法是由人民法院斟酌案件的全部情況，確定賠償金額。（9）

關于精神損害撫慰金的立法：1993年6月15日討論通過的《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解答》第十條第四款規(guī)定："公民、法人因名譽權受到侵害要求賠償?shù)模謾嗳藨r償侵權行為造成的經濟損失；公民一并提出精神損害賠償要求的，人民法院可根據(jù)侵權人的過錯程度、侵權行為的具體情節(jié)、給受害人造成精神損害的后果等情況酌定。"自2001年3月10日起施行的《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第10條第一款規(guī)定："精神損害的賠償數(shù)額根據(jù)以下因素確定：（一）侵權人的過錯程度，法律另有規(guī)定的除外；（二）侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié)；（三）侵權行為所造成的后果；（四）侵權人的獲利情況；（五）侵權人承擔責任的經濟能力；（六）受訴法院所在地平均生活水平。該條第二款規(guī)定：法律、行政法規(guī)對殘疾賠償金、死亡賠償金等有明確規(guī)定的，適用法律、行政法規(guī)的規(guī)定。"

筆者認為，精神損害賠償既沒有必要也不可能確定統(tǒng)一的標準。首先，法律只具有相對的穩(wěn)定性，而社會生活是日益變化的，妄圖以一個一勞永逸的法律規(guī)范來涵蓋豐富多彩而又變幻莫測的社會生活的想法是幼稚可笑的。關于精神損害賠償數(shù)額的確定標準問題，在我國現(xiàn)行法律中亦沒有明確規(guī)定，司法實踐中主要是賦予法官自由裁量的權力。由于法官自由裁量權的難以限制性，所以在實踐中往往出現(xiàn)不僅是不同法院，就是同一法院不同法官在受理同類案件時，其結果都不一致。還有些性質相同、情節(jié)相似、后果亦類似的案件，其賠償?shù)牟罹嘁埠艽蟆Ａ硗猓瑥拇祟惏讣膶徟薪Y果來看，普遍都存在當事人請求賠償數(shù)額與判決賠償數(shù)額懸殊太大的問題。其次，就我國國情來看，各地的經濟發(fā)展水平很不平衡，要想確定一個統(tǒng)一的賠償標準也是不太現(xiàn)實的。 精神損害一方面是無形的，具有無法計算性和衡量性；另一方面具有差異性，很難確定統(tǒng)一的固定標準模式。雖然如此，但筆者認為，為了維護司法的嚴肅性、統(tǒng)一性以及公正性，有必要在本地區(qū)范圍內確定一個統(tǒng)一的最高限額賠償數(shù)額標準，司法實踐中也是這么做的。如江蘇省高級人民法院對人身損害的精神損害賠償作出了5萬元的最高限額。

二、確定精神損害賠償金的根據(jù)

根據(jù)我國現(xiàn)行上述司法解釋的有關規(guī)定，確定精神損害賠償金的根據(jù)有以下認定標準：

（一）加害人認定標準

 即從加害人的角度來確定精神損害賠償數(shù)額，所要考慮的是加害人的侵權原因、主觀動機、過錯程度、侵權的具體情節(jié)包括侵權的手段、行為方式、侵權的場合和次數(shù)、持續(xù)時間、加害人的認識態(tài)度以及對恢復受害人的權益的態(tài)度、加害人的獲利情況，加害人的經濟狀況和承擔能力等各種情況。

1、侵權人的過錯程度。過錯作為民事責任的構成要件之一，對于侵權行為是否承擔民事責任是至關重要的。過錯包括故意和過失兩種情況，故意是指行為人明知自己的行為會造成不良的后果，而希望或放任其發(fā)生的心理狀態(tài)和行為；過失是指行為人應當預見自己的行為可能發(fā)生不良后果而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免的心理狀態(tài)和行為。一般來說，故意或重大過失的侵害使受害人產生怨恨深、痛苦大，精神損害嚴重；普通或輕微過失的侵害，給受害人造成的精神痛苦相對要小一些，而且也容易取得受害人的諒解或寬恕。在確定精神損害賠償?shù)木唧w數(shù)額時，對于因故意侵權產生的精神損害和因過失侵權產生的精神損害，應有明顯的區(qū)分。前者的賠償數(shù)額要明顯大于后者的賠償數(shù)額，使侵害人的過錯程度與賠償金相適應。

2、侵權人的侵權情節(jié)。侵權的具體情節(jié)一般包括侵權的手段、行為方式、侵權的場合和次數(shù)、持續(xù)時間等。侵權人侵權的具體情節(jié)不同，可以反映出侵權人的主觀惡意程度和社會危害性大小的不同。

3、侵權人的獲利情況。即侵權人是否獲利及獲利多少。無論是公民，還是法人，只要是以營利為目的而侵害他人人身權益的，都應視其獲利情況，增大其損害賠償額。

4、侵權人承擔責任的經濟能力。對于這一因素的規(guī)定，頗有爭議。大多數(shù)人持反對意見，對此，有待司法解釋的進一步明確。

（二）受害人認定標準

受害人的認定標準，主要是根據(jù)受害人所遭受的精神損害的程度和后果。即受害人所遭受的精神痛苦的輕重。對不同程度的精神損害作出相應的賠償數(shù)額，以顯示公平合理。

（三）客觀認定標準

1、侵權行為所造成的后果。對于侵權行為所造成的后果，主要是指侵權所造成的社會影響以及對受害人所造成的傷害程度。一般來說，侵權影響大，傷害程度重的，要多賠；侵權影響小，傷害程度輕的，少賠。

2、當?shù)氐膶嶋H生活水平。我國各地經濟發(fā)展不平衡，在確定賠償數(shù)額時，要因地制宜，給予受害人的精神損害賠償不能過低或過高。

以上標準是我國現(xiàn)行確定精神損害賠償金的法定認定因素，是必須予以考慮的。除此以外，筆者認為，在確定精神損害賠償金時，還應該考慮以下法外因素或稱酌定因素：（1）侵權人的認錯態(tài)度和受害人的諒解情況。精神損害賠償?shù)膯栴}，說到底還是屬于私法的范疇，而私法最講究的是"意思自治"，在侵權人認錯態(tài)度好和受害人諒解的情況下，法院完全可以考慮少賠或不賠。如果在侵權行為發(fā)生后，侵權人態(tài)度惡劣，死不認錯，毫無悔意，那么，無論如何得不到受害人的諒解的。對于這種情況，應該加重對侵權人的制裁。如果在侵權行為發(fā)生后，侵權人能夠意識到自身的過錯，能夠積極主動地解決問題，那么，在對方的諒解下，可以酌情少賠或免賠。（2）受害人是否存在過錯及程度。受害人是否存在過錯和過錯的大小對侵權人應承擔的精神損害賠償數(shù)額的多少亦有著一定的影響，應當予以考慮。（3）當事人主體的類別。一般認為，法人或其他組織比公民的經濟承擔能力要強，其致人精神損害的，一般應多賠；而一般公民致人精神損害的，一般應少賠。（4）社會狀況的影響。我國尚處于社會主義初級階段，經濟、文化等領域的發(fā)展呈現(xiàn)出千差萬別的狀況。改革開放的格局使我國的物價、公民的工資、收入等可能不斷的變化，社會現(xiàn)狀的各種因素直接決定著社會的影響。因此，它或多或少的會反映到精神損害賠償數(shù)額上來。

三、確定精神損害賠償?shù)脑瓌t

（一）外國確定精神損害賠償?shù)脑瓌t

1、酌定原則。這種原則不制定統(tǒng)一的賠償標準，而是法院根據(jù)案件具體情況酌定。英美法系國家的法院通常采用這種原則。2、比例賠償原則。有些國家認識到了酌定賠償原則的缺陷，通過確定與有關醫(yī)療費的一定比例而使損害賠償?shù)臄?shù)額標準化，如德國、秘魯即采此做法。3、標準賠償原則。這種賠償原則是確定每日的賠償標準，按標準計算賠償金數(shù)額，如丹麥即是。4、固定賠償原則。在日本，對于精神損害的撫慰金賠償制定固定的撫慰金賠償表格，規(guī)定各種精神損害的固定賠償數(shù)額，法官只要對照表格，即可確定相當?shù)馁r償數(shù)額。5、限額賠償原則。這種賠償原則規(guī)定精神損害的最高限額，法官可以在最高限額以下酌定具體數(shù)額，如埃塞俄比亞和哥倫比亞均采此做法。

（二）我國確定精神損害賠償?shù)脑瓌t

對于精神損害賠償?shù)脑瓌t，我國學者提出過不少建議。有人提出七原則：（1）適當經濟補償原則；（2）吸收原則或合并原則；（3）必須又適當?shù)募犹幵瓌t；（4）不同法律責任原則；（5）個人負責與連帶責任原則；（6）公平原則；（7）人民法院對精神損害賠償數(shù)額的確定行使裁判權原則。有人提出三原則：（1）綜合考慮各種相關因素的原則；（2）適當參照可得利益損失的計算原則；（3）考慮適用判例的原則。也有人提出另外的三原則：（1）體現(xiàn)對致害人的懲罰和對受害人的安慰相結合的原則；（2）有利于糾紛的解決和維護正常、健康人際關系的原則；（3）以具體情況確定賠償數(shù)額的原則。

筆者認為，關于精神損害賠償數(shù)額的確定標準問題，在我國現(xiàn)行法律中沒有明確規(guī)定，司法實踐中主要是賦予法官自由裁量的權力。所謂自由裁量權是指法律賦予法官在法律允許的范圍內對案件靈活處理的權力。那么，在作為處理精神損害賠償數(shù)額的一項原則時，就是法官自由裁量的原則，類似于上述外國的酌定原則和我國有的學者所提出的人民法院對精神損害賠償數(shù)額的確定行使裁判權原則以及綜合考慮各種相關因素的原則、以具體情況確定賠償數(shù)額的原則。

應該說，根據(jù)我國現(xiàn)行司法解釋的規(guī)定，法官自由裁量原則是我國確定精神損害賠償數(shù)額的最基本的原則。當然，法官的自由裁量并不意味著他可以隨心所欲、為所欲為，甚至利令智昏，枉法裁判。他必須根據(jù)客觀事實，分析和判斷各種因素（包括法定因素和酌定因素）再作出判斷和處理。

此外，筆者認為，我國還應該借鑒外國的某些確定原則的精神，確定限額賠償原則。由于我國對侵害人身權規(guī)定了賠禮道歉等民事責任承擔方式，因此過低的精神損害賠償是不適當?shù)模瑢κ芎θ艘财鸩坏骄駬嵛康淖饔谩．斎唬P者也不贊同像某些西方國家所判的高達數(shù)百萬元甚至上千萬元的精神損害賠償數(shù)額。判決過高的精神損害賠償與我國的國情不符，也違背了"賠償不是中六合彩"的侵權行為法格言。雖然在我國目前不可能在全國范圍內設定一個統(tǒng)一的賠償精神損害的標準，但是，為了維護司法的嚴肅性和統(tǒng)一性，可以先行在本地區(qū)范圍內確定一個統(tǒng)一的最高限額賠償數(shù)額標準，而司法實踐中也是這么操作的。如江蘇省高級人民法院對人身損害的精神損害賠償作出了5萬元的最高限額；上海市高級人民法院早在1999年就對人身損害的精神損害賠償作出了5萬元的最高限額賠償?shù)囊?guī)定。

四、確定精神損害賠償?shù)姆椒?/font>

關于精神損害賠償?shù)拇_定方法問題，國外一般采用三種方法：（1）概算法。這種方法不對精神損害的各種情況分門別類，不列出精神損害的各個項目，而是提出精神損害賠償?shù)目倲?shù)額。其優(yōu)點在于計算簡便迅速，缺點在于受害人對計算的依據(jù)無從了解。美國等國家采用此法。（2）分類法。這種方法是將精神損害按項目進行明確的分類，并且按項目計算出各種賠償數(shù)額，然后相加得出賠償總額。其優(yōu)點在于計算較為準確，缺點在于計算較為煩瑣，不易操作。法國等國家采用此法。（3）折衷法。這種方法是先將精神損害所要考慮的項目列出，法官在此基礎上加以綜合考慮，再提出賠償金總額。瑞士等國家采用此法。

我國司法實務界目前所采用的精神損害賠償?shù)拇_定方法實際上就是概算法。不對精神損害的各種情況分門別類，不列出精神損害的各個項目，而是提出精神損害賠償?shù)目倲?shù)額。但筆者認為，這種計算方法的隨意性太大，實踐中存在著權利人漫天要價的現(xiàn)象，有損法律和司法的嚴肅性。因此，筆者建議在條件成熟時采取折衷計算的方法。這種計算方法既具有一定的明確性，可以有效制約受害人的漫天要價，同時又具有一定的靈活性，賦予法官自由裁量的余地。

注釋：

（1） 彭旺明：“精神損害賠償及數(shù)額初探”，載《法學評論》1988年第2期。

（2） 參見“1989年全國民法經濟法年會討論觀點綜述”，載《中國法學》1990年第1期。

（3） 楊立新：《侵權損害賠償》，法律出版社2008年版，第227頁。

（4） 劉岐山：《民法問題新探》，中國人民公安大學出版社1990年版，第291頁。

（5） 關今華：“試論精神損害賠償數(shù)額的確定問題”，載《法學研究》1989年第3期。

（6） 劉鵬：“論侵犯公民人格權的民事責任”，載《法學》1987年第6期。

（7） 同前引（4），第291頁。

（8） 佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1990年版，第595頁。

（9） 同前引（3），第228頁。