摘  要：通過一個案例的導讀，闡明了利益衡量在民事審判中是有其存在必要的。并在此基礎上，比較了利益衡量和價值衡量的區別，探討了法官在進行利益衡量時應使用哪些方法，排除哪些有礙利益衡量的因素，以及進行利益衡量時法官應負擔的注意義務。

關鍵詞：法律解釋；利益衡量；價值衡量

一、問題的提出

四川省瀘州市某公司職工黃永彬和蔣倫芳于1963年5月登記結婚，但婚后由于妻子蔣某一直未生育，由此給家庭抹上了一層陰影。1994年，黃某與比自己小近30歲的張學英相識，第二年兩人便以"夫妻"的名義在外公開租房居住。2001年2月，黃某到醫院檢查身體時發現自己已到肝癌晚期，在黃某即將離開人世的這段日子里，張某一直以妻子的身份守候在黃的病床邊。黃某在2001年4月18日立下遺囑："我決定，將依法所得的住房補貼金、公積金、撫恤金和賣瀘州市江陽區一套住房售價的一半（即4萬元），以及手機一部遺留給我的朋友張學英一人所有。我去世后骨灰盒由張學英負責安葬。"2001年4月20日，滬州市納溪區公證處對該遺囑出具了(2000)廬納證字第148號公證書。4月22日，黃某去世，張某根據遺囑向蔣某索要財產和骨灰盒，但遭到蔣某的拒絕。張某遂向納溪區人民法院起訴，請求依據《繼承法》的有關規定，判令被告蔣某按遺囑履行，同時對遺產申請訴前保全。從5月17日起，法院經過4次開庭之后，于10月11日由納溪區人民法院作出了一審判決：盡管《繼承法》中有明確的法律條文規定，且本案中的遺贈也是真實的，但是黃某將遺產贈送給"第三者"的這種民事行為違反了《民法通則》第7條，即"民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序"，因此法院駁回原告張某的訴訟請求。張某不服，向瀘州市中級人民提起上訴，二審法院在2001年12月28日基于同樣的理由，作出了"駁回上訴，維持原判"的終審判決。

在這一起鬧得沸沸揚揚的"瀘州二奶遺贈案"中，我們可以設想，法官完全可以根據現行法律作出兩種截然相反的判決：一是判決蔣某按照黃某的遺囑執行。理由是本案是一起典型的遺囑遺贈糾紛，按照"特別法優于一般法"的原理，應該適用《繼承法》的相關條文。滬州市納溪區公證處出具的公證書已經證明了遺囑是立遺囑人的真實意思表示，形式合法；另外，從現行的《繼承法》條文中，也確實看不到禁止第三者即"有配偶者與他人同居"（《婚姻法》第3條）行為的人接受遺贈的內容和規則。《繼承法》第16條規定"公民可以立遺囑將個人財產贈給國家、集體或者法定繼承人以外的人"，由此確認了遺贈的合法性。第19條"遺囑應當對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產份額"，明確規定了遺囑遺贈限制的范圍。也就是說，只有在剝奪了既缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人遺產份額的情況下，遺贈才可以受到限制，即撤銷、宣布無效或部分無效。基于此，法官完全可以直接援引《繼承法》第16條、第19條等規定作出有利于張學英的判決；二是出于維護社會公共秩序、善良風俗和保護"一夫一妻"的婚姻制度的考慮，作出駁回張學英訴訟請求的判決。毫無疑問，法官在這里對個人遺囑的自由和婚姻家庭的保護進行了利益衡量。因此我們有必要對"利益衡量"的相關問題進行探究。

二、利益衡量與價值衡量

利益衡量是法學方法中的一種黃金方法，它自身既是一種獨立的方法，同時它又貫穿于其作方法中。"今日，進行法的解釋時，不可能不進行利益衡量。因為，法是為解決社會現象中發生的紛爭而作出的基準。成為其對象的紛爭無論何種意義上都是利益的沖突和對立。"］法律解釋，正是基于解釋者的價值判斷為解決糾紛確立一種適當的思考基準，在法官進行法的解釋時，對于案件當事雙方的利益作比較衡量，當然是不可缺少的。我國的利益衡量理論主要是繼受了日本學者的觀點。日本法學界在二次大戰后發生了著名的"法解釋論爭"；在論爭的過程中，加藤一郎在1966年發表了題為《法解釋學的論理與利益衡量》的論文，首次提出了自己關于利益衡量的主張。1968年，星野英一教授發表了《民法解釋論序說》，提出了與加藤一郎類似的主張。因此，通說認為，利益衡量論的提倡者為加藤一郎和星野英一兩教授。我國臺灣的楊仁壽教授曾經給利益衡量下過這樣一個定義："法官在闡釋法律時，應擺脫邏輯的機械規則之束縛，而探求立法者于制定法律時衡量各種利益所為之取舍，設立法者本身對各種利益業已衡量，而加取舍，則法義甚明，只有一種解釋之可能性，自須尊重法條之文字。若有許多解釋可能性時，法官自須衡量現行環境及各種利益之變化，以探求立法者處于今日立法時，所可能表示之意思,而加取舍。斯即利益衡量。"

在學界，利益衡量和價值衡量經常被當做同一概念使用。比如，陳金釗教授就主張"利益衡量在本質上仍然是價值衡量，它是法官處理具體案件之一種價值判斷"。但實質上，二者的意蘊不同：一方面，價值衡量是從超驗哲學的層面來認識問題，利益衡量則是在經驗實證層面上來分析評價問題的。另一方面，利益是價值在實踐層面的體現，相比較而言，價值的內涵豐富，包括正義、公平、效率、自由、秩序等，利益則相對單一，是價值在實證經驗層面上的集中體現。因此，當我們在法學方法中運用價值衡量時，實際上我們用的是利益衡量而非價值衡量。

三、利益衡量的必要性

利益衡量的必要性在于，法律解釋有復數解釋結論的可能性。承認法律解釋有復數解釋的可能性，這在現代法解釋學上已是共識。而在復數的解釋中，一般很難說某一種解釋是絕對正確的解釋，某一種解釋是絕對錯誤的解釋，這若干種解釋都有其存在的合理性。利益衡量論認為，法律解釋的選擇終究是價值判斷的問題，因此不能說某一種解釋是絕對正確，法律解釋學所應追求的只是盡可能合理的、妥當的解釋，由此而來的司法判決既能顧及法律的權威，又能顧及當事方各自利益的平衡。司法實踐中，正是由于某些條文意義不確定，存在兩種以上解釋的可能，使待決案件處于條文邊緣，可以得出不同結論，才會在司法實踐中出現第一審判決原告勝訴，第二審顛倒過來--判決被告勝訴，到第三審又推翻原判發回重審的情況。即使高明的法官之間，其所作的判斷也難免有分歧之處。因此，司法判決在多數情形下并非取決于法律條文的形式邏輯推論，而是取決于實質的判斷，對當事人雙方利益、當事人與社會利益作利益衡量。可見，利益衡量在司法審判中是十分有必要存在的。

另外，進行利益衡量的必要性還在于，利益沖突的必然性。在這里所指的利益沖突，是指"當存在兩種利益時，一種利益的滿足必須排除另一利益的滿足。"利益源于社會的需求，利益本身又涉及到當事人主觀的價值追求，并且個人的判斷往往難以同社會觀念相合拍。例如，當事人將財產的利益置于人身利益之上，但不同的當事人可能又會有不同的選擇。同時，對利益的追求又涉及到"人性"的定位。按照經濟學的觀點，每個在市場交易中的主體都是經濟人，具有尋求自身利益最大化的潛在動力，因而在法律活動的場合，必然會存在自身利益與他人利益、社會利益之間發生沖突的情形。我們自然可以設想，包括法律在內的社會規則為人們提供了"定紛止爭"的制度機制，能夠使人們安于所得而不生非份之想，然而，社會資源本身總是處于稀缺狀態，利益間的沖突自然也就不可避免。

四、利益衡量的方法

（一）法官基于合理的價值判斷進行利益衡量

所謂價值判斷，是當法官在對個案沖突進行利益衡量時，所采取的一種取向認別。也就是說，法官在復雜的法律和事實環境中如何選擇一個基準點、一種相對確定的標準，來進行利益衡量。這種價值判斷是進行利益衡量的主要方法，法官依其價值判斷衡量各方利益，對不同的法律解釋做出適當取舍。

在司法審判中，法官針對不確定法律概念和法律漏洞進行解釋時，一方面要通過司法自由裁量權的運作，通過個案審理達到利益間的平衡；另一方面，此等自由裁量不是隨心所欲的，必須借助于客觀的、外在的標準來把握?，F實生活中，可能影響法官進行"衡量"的幾種典型標準包括：政策的考量、社會正義的實現、社會觀念的變化和社會需求的滿足。法官在進行利益衡量時，最重要的就是選擇一個衡量標準，標準一旦確定，方法也就自然確定了。雖然利益有絕對的沖突，不同的人對于利益有不同的理解，有人把利益理解為抽象的正義與公平；有人把經濟效率或效益理解為利益；不同的歷史時期對利益也有不同的理解，評價利益的標準也是千姿百態。但是我們也應當看到，一個國家、一個民族、一個社會在一定的時期會有相對的利益共識，具有主流的價值取向。因此，法官還是能夠找到一定的利益衡量的標準對具體案件進行評析。例如，在文章開頭提到的"瀘州二奶遺贈案"中，法官就是基于國內"注重婚姻關系的穩固，反對第三者干涉婚姻"的主流的社會觀念來進行相應的利益衡量，從而做出了不利于張學英的終審判決。

（二）進行利益衡量時應排出的因素

如前所述，法官在利益衡量時需要考慮各方因素，當然，也要對某些因素予以排除。例如，作為法官，雖然受過專門的訓練，不應為當事人的容貌所影響，但作為人，當有漂亮女人時，他會變得反應靈敏，能夠很好地進行自由心證，這也許是人類的弱點。但是就法律上說，對于當事人的長相不應該考慮，應從利益衡量中排除，這是常識。

此外，例如人種、國別。憲法規定"法律面前人人平等"，不因民族、種族、性別、職業、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產狀況等而有差別。試想，若在中國企業與美國企業涉訟情形下，中國判中國企業勝，美國判美國企業勝，則正義何在？ 這些因素說不定在事實上會有所考慮，但作為利益衡量，則不應考慮。

再如，"有錢的人或沒錢的人"，"窮人或富人"，不能說依具體場合進行利益衡量時不加以考慮，但按理說，已超出利益衡量之外。在司法實踐中，通常就同樣的行為，對于窮人會放松要求，給予權利；而對于富人會把關嚴實，不給予權利，這是違反《憲法》關于"法律面前一律平等"的規定：既成為法，終究必須是對個人均等適用的，不能因貧富或社會地位的不同而在裁判上區別對待。

（三）采用利益衡量法的注意點

利益衡量在司法過程中發揮著重要的作用，但它不是萬能的，并不一定在所有的案件中都適用。"法學家關于法律普適化的努力與在個案中平衡正義也會產生一些沖突，因而法律適用過程中既要照顧到普遍的正義又得考慮到個案中所反映的其他價值。"另外，利益衡量又是一種主觀性很強的行為，這是因為：第一，利益衡量論主張法律解釋應當更自由、更具彈性，解釋時應當考慮具體案件當事人的實際利益，而解釋所強調的正是基于解釋者個人的價值判斷。價值判斷本身顯然是一種主觀行為。第二，民法當事人之間的平等互換性地位，造成了利益衡量的艱難，增加了利益衡量的主觀性。如房屋出租人和承租人雙方應保護誰？由于雙方的平等地位，體現在雙方當事人的具體利益上往往難分仲伯。第三，從作用領域看，一般地說，利益衡量的作用領域在于：依利益衡量彌補不確定概念和一般條款；依利益衡量排除反對解釋；依利益衡量來彌補法律漏洞。換句話說，利益衡量的作用在于彌補法律漏洞。正由于存在法律漏洞，沒有現存的法律可適用。這實際意味著需要建立一種新的法律制度來重新平衡當事人雙方的關系，或者需要打破立法業已確立的關系平衡，重新建立新的平衡關系。這種從法律空白到法律的創設,極易造成主觀上的恣意。因此，對這種方法的使用，在實踐中要有嚴格的限制，需要法官作出詳細的論證：

首先，利益衡量的總目標是追求各方利益的協調平衡。因此，要以整體利益最大化、損害最小化為基本出發點。利益衡量方法運用的前提往往是各方面利益存在著沖突，而其中一方面利益的實現將導致另一方面利益的減損。因此，利益衡量的結果應使各種利益盡可能地最大化，使當事雙方利益同時得到最大的滿足。而對于損害最小化則是利益最大化的補充，因為有時只考慮利益最大化不足以得出明晰結論，特別是矛盾解決方案不管怎樣設計，都必將對敗訴一方造成一定損害。在此等情況下，法官就又必要考慮哪種方案造成損害是最小的。

其次，利益衡量的實質是法官造法，即司法需要而立法不及的一種法律創意，其行為具有造法性質。因事關各方利益，法官作利益衡量時應盡注意義務，主要有如下四種：一是行為的節制性，即僅當法律對于某個個案來說確無具體規定時，才能作利益衡量，不應是毫無節制地恣意任用。二是行為的妥當性，即法官為個案進行利益衡量時應適時、適事。法官作價值判斷時對其是否有悖于憲法、法律的基本精神和是否有悖于"公序良俗"負有說明的義務。三是行為的現實性，即法官作個案利益衡量時，其價值判斷應符合案情現實，并負有保證裁決結果實現的義務。四是行為的統一性，即法官作利益衡量時應保持前后判決尺度的一致，盡到不得主觀隨意的義務。此外，由于法官在利益衡量中占主導地位，利益衡量效果的大小和好壞直接取決于法官的素質，因此，法官應加強法律和文化修養，豐富專業知識，培養科學的分析能力。

總之，不論在理論上還是實踐中，就利益衡量法做出某種構思時，不僅要考慮此方法的完整性、科學性和可行性，還應注意利益衡量實際操作者的審判水平，確保利益衡量發揮應有功效。