目前，我國正處于經濟社會轉型期，各種矛盾凸現。作為社會的最基本的組成細胞家庭，也面臨著很多挑戰，如何維系、修復并不斷發展和諧穩定的婚姻家庭關系。很值得從事法律工作的人員研究。從改革開放以來，國人對婚姻觀念發生日新月異的改變，但無論如何，無數單個家庭穩定是維系整個社會平穩的堅實基礎這一觀念，卻是現階段得到上上下下的一致認可。如何妥善的處理好婚姻家庭問題，使家庭成為社會矛盾的減壓閥，成為一個擺在許多法律工作者面前的實際問題，本文僅就離婚這一特殊的家庭階段中未成年子女的保護提出一些意見與看法。

一、當前婚姻家庭糾紛中涉未成年子女保護的現狀

基層法院受理案件數最多的就是婚姻家庭糾紛，從2010年，2011年，2012年連續三年我院的司法統計資料來看，婚姻家庭糾紛案件數超過受案總數的四成。除了傳統離婚糾紛以外，還有探視權糾紛、撫養權糾紛、撫育費糾紛等等。以上這些婚姻家庭家庭糾紛中都或多或少、或直接或間接的涉及到未成年子女保護的各方面。

目前，我國對離婚這一特殊階段未成年子女的保護的法律及司法解釋比較零散。存在著缺乏專業性，具有依附其他的糾紛解決規定機制的特征。如《婚姻法》第二十一條規定："父母對子女有撫養教育的義務，父母不履行撫養義務時，未成年的或不能獨立生活的子女，有要求父母給予撫養費的權利。第三十六條，父母與子女間的關系，不因父母離婚而消除。第三十八條，離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利…。《婚姻法司法解釋一》第二十四條、第二十五條關于探望權的規定…，上述法律及解釋的規定都是作為離婚訴訟過程中，為了離婚的目的，附帶解決關于離婚過程中未成年子女的一些法律程序上的問題，應當說，這些規定具有一定的可行性，在實踐中，也具有一定的操作性。但是，卻沒有從根本上將離婚中未成年子女的保護放在核心位置，在這些規定中，涉及未成年人的一些問題只是附帶解決。

同時，當前的為數不多的專門涉及離婚訴訟中未成年的保護的問題研究的專門性司法解釋也存在著與滯后于現實，規定過于僵化的特征。如最高院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》關于如何確定子女撫養權的歸屬以及撫育費用的給付等原則性的規定，這是一部專門涉及離婚訴訟中子女切身利益的法律規定，但是這部司法解釋出臺于1993年，從出臺至今已過20年，許多的方面都不適應子女撫養問題的發展變化，舊規定適應不了新情況、新變化。應當予以更新。

除了上述法律及司法解釋外，對離婚糾紛中的未成年子女的保護的其他法律就更加的原則和模糊。如《未成年人保護法》、《收養法》、以及散見各單行司法解釋的文件中關于未成年保護的點滴規定等等，這些法律條文的規定非常的籠統，如《未成年人保護法》中家庭保護、學校保護、社會保護規定等等，缺乏可操作性，與現實生活嚴重脫節，同時也缺乏必要的法律強制制裁措施以保障其得到貫徹實施。

二、婚姻家庭糾紛中未成年人保護制度意義。

在當前制度下，人民法院審理涉及未成年子女利益的婚姻家庭采取的方法和措施都有限。在婚姻家庭糾紛中，體現的更多的是夫或者妻的一方或雙方的意志。而子女在婚姻糾紛僅具有從屬性，沒有獨立的主體資格，就更談不上未成年人利益的保護，按照現有的流程規定，法院對婚姻家庭糾紛中未成年人的保護一般只體現在以下幾個方面，一是撫養權的歸屬；二是撫養費的給付；三是探望權的保護，除此之外的訴訟，人民法院一般將其作為家庭內部矛盾不予處置，但實際生活中，因為未成年人利益保護制度的不對稱，容易使未成年人的合法權益無法及時得到保護。必須強調婚姻家庭糾紛中未成年人權益與婚姻自由同等保護的價值取向，在遇到新情況、新事實，需要創新審判觀念、與時俱進的去分析矛盾，解決糾紛。唯有如此，才能將夫妻離婚對未成年子女的不利影響降到最低限度。

三、完善婚姻家庭糾紛中未成年人保護制度的內容

筆者認為，建設理想的婚姻家庭糾紛中未成年人保護制度主要包括：未成年人財產預留制度、未成年人不得自證父母制度、未成年人自行選擇撫養人制度、未成年人財產交易保護制度、未成年隱私保護制度、撫養權資格授予與取消制度、未成年人的國家救濟制度等等，限于篇幅，本文著重闡述下面四個方面的內容：未成年人財產預留制度、未成年人隱私保護制度、撫養權資格授予與取消制度、未成年人的國家救濟制度。

（一）明確對婚姻家庭案件中未成年人的財產份額。

從經濟學角度來看，沒有經濟基礎，就沒有經濟交往，同樣，一份權利最終要落實到實處，必須要有財產支持。未成年作為婚姻家庭糾紛中的消費者，如何使其健康成長，必須有一定的家庭財產予以支持。

現實生活中，筆者發現，部分婚姻家庭糾紛原被告雙方達成協議并約定了撫養費給付方式，當是這種就離婚而解決子女撫養問題的案件，本身就具有一定的目的性功利性，目的達到后，依法按約履行比較少，缺乏對未成年人的長遠保護。筆者建議，在婚姻家庭糾紛中，首先以國家法律的名義確定未成年子女對家庭財產的享有一定的份額。這種份額是國家專門為未成年人提供今后健康成長教育可持續性的來源的一種強制性規定，體現的是國家對婚姻關系的嚴肅，以及對未成年人的一種法律保護。其次考慮到我國的現實國情，保留的份額應當只占全部財產的10-20%，同時，這種財產保留制度對其他債權人不發生法律效力或者給其他債權人規定一定的除斥期間，以防止發生借此轉移財產，逃避債務。如果沒有夫妻共同財產的情況下，也可由雙方共同開立一個銀行賬戶的形式，由雙方打入法律規定期限內未成年人成長所需要的資金充實賬戶以保障未成年人今后的生活學習。最后，將未成年子女財產份額的確定作為限制當事人離婚的一個必要條件。無論在司法審查還是行政審查離婚事實與理由時，均要將未成年子女的利益最大化的考慮在內。對不符合財產保留份額的約定，法院要嚴格審查，限制其離婚。

（二）規范保護未成年人隱私制度

在婚姻家庭糾紛司法實踐中，對未成年人的保護一般參照《民事訴訟法》第一百二十條的規定處理：離婚案件，涉及到當事人隱私的，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理。但未成年人畢竟不是婚姻家庭案件的直接當事人，是否應當考慮保護離婚糾紛案件中未成年人的隱私，不同的承辦法官處于不同的認識和考慮，行使自由裁量權可能導致不同的結果，不僅影響到法律的權威，還有可能侵害到成年人的合法權益。補救的措施有兩種，一種就是法官在審理案件前對案件有一個清晰完整的認識與評價，另一種就是考慮在離婚等特殊階段，未成年人作為一名限制民事行為能力人，無論考慮事情，還是從事其他的事務，不能完整的體現個人的意志，國家對其應當采取迥異一般人的保護原則。這個原則應當是直接明了：凡是涉及到未成年人的不宜對外公開的情形的一律不得公開，法院在審理時一律不公開審理，這種規定應當具有強制性，要說明的是，未成年人及其監護人不得放棄該權利。

婚姻家庭糾紛中未成年人的隱私保護的對象范圍不僅僅限于未成年人本身，同時也要對與未成年人密切相關的其他人的隱私采取適當的保護措施。需要說明的是這兩種隱私的保護有一定的區別，首先前者是無條件絕對的保護，凡涉及未成年人自身隱私的，其他人侵犯的，要采取刑事、民事、行政等多種措施予以保護，后者是存在一定條件的，只有妨礙并影響到未成年人的隱私權益的情況下，法律的保護才應予以啟動，其次對未成年人的本身保護是主要的、直接的、完整的，而對密切相關他人的隱私保護是次要的。第三，前者的保護是不可放棄的，后者涉及其他人的隱私可能會因當事人的自由選擇放棄；區分對婚姻家庭糾紛中涉及未成年人的隱私保護區別實質是表明婚姻家庭糾紛總未成年人的隱私保護所采取方法及手段的不同。

婚姻家庭糾紛中未成年人的隱私保護也不僅僅局限于未成年人個體的表象隱私保護，還涉及到對未成年人精神隱私的保護，一般人首先感覺的就是未成年人的自身缺陷，如皮膚、生殖等，實際上婚姻家庭糾紛未成年人的隱私保護上還體現在生活習慣、不愿公開的往事等，除此之外，還有現代刑法制度上未成年人犯罪的前科消滅等情形，因此，對婚姻家庭糾紛中未成年人的保護是一個由外及里的綜合、立體的保護模式。

（三）明確撫養權資格授予與取消制度的情形

撫養權作為父母對其子女的一項人身權利，在理論上，許多人還是存在一定的認識偏差，認為撫養權單純只是一項人身權利，只可以享有，不可以剝奪。實際上，筆者認為撫養權作為父母基于血緣或擬血制自然享有的一項人身權利，一般不可剝奪，但是正如民事行為能力和民事權利能力的區分一樣，撫養權資格的獲得也可以通過法律行為予以獲得，撫養權的資格的喪失也有可能因為事實行為的發生而消滅或喪失。

在司法審判實踐中，經常會看到雙方當事人爭未成年人的撫養權，也經常發現雙方當事人都不要小孩的現象，如果單單從天賦人權的角度理解，法律對此的裁判依據就是雙方當事人爭或不爭，實質上雙方都還是享有撫養權的，因此，法官會在雙方當事人達不成協議的情況下徑直居中裁判。但這種裁判雙方當事人的認可度或接受性有多大，就不是法律所能解決的問題，而且對個別的極端案件如雙方當事人都惡意的不想接受小孩撫養權的當事人也不具有普遍適用意義。從這意義上講，法律應該發揮其行為的指引效應。針對司法實踐中，一些惡意的損害未成年人的人身財產權益的當事人法律應強制剝奪其享有的撫養權資格，只有這樣才能讓違法的人員尊重并保護未成年人的合法權益。本文所說的剝奪撫養權資格應當與國家對婚姻家庭糾紛中未成年人救濟制度一并建立（后文贅談），因為剝奪撫養權資格與贍養義務相關聯，筆者所指剝奪撫養權資格是指法律上認可未成年人與其存在父母子女血緣關系，但這種血緣關系在國家公權力的介入下，滿足法律規定的條件，國家認可未成年人與父母間權利義務關系的隔斷。這可能與我國目前的婚姻法的基本原則有點沖突，但是從法理的角度來看，權利義務是對等的，父母子女之間的權益也應當對等。只不過，這種觀念與我國傳統的民風習俗有抵觸，正因為此，建議將剝奪撫養權資格的處置作為例外中的例外，輕易不啟動該程序。但對下列二種的案件中的，應當明確剝奪未成年人父母的撫養權。首先是對未成年人有犯罪行為的。這種犯罪行為本身應具有人身暴力性，并且造成危害后果。第二種就是對未成年人成長不利，并經再三要求改正拒不改正的。這種改正應當是由人民法院提出的，不應由其他部門認定。

同樣，有剝奪就有授予，相比較而言，授予應當比剝奪更加條件寬松些，只有寬松，未成年人才能有更多的機會享受社會資源及社會幫助。一般的來講，國家規定一個標準，如《收養法》規定的收養人標準，只要符合國家規定的程序，就可以獲得撫養權的資格。當然，依據《民事訴訟法》，單位、行政機關以及司法機關也可以根據案件的實際情況，指定撫養義務人承擔撫養義務，對這種社會指定授予撫養權資格的，法律在今后的發展過程中也會逐步的加以規范。

（四）婚姻家庭糾紛中未成年人的國家救濟制度。

婚姻家庭糾紛中，未成年人權益的保護一般依賴于原被告雙方，具有被動型，那么究竟在什么情況下，國家才進行干涉呢？再進一步，干涉到什么地步？這些都是司法一線的同志門經常考慮的問題。實際上縱觀整部《婚姻法》在婚姻自由方面已經做得非常到位，但是這部法律也有一點缺陷，社會責任、社會義務規定的比較少，特別是對婚姻中未成年子女的保護較少。應當說。婚姻家庭糾紛一般是復合之訴，不僅要解決婚姻的矛盾，同時要解決子女其他家庭成員的撫養贍養糾紛，因此婚姻家庭糾紛也就不簡簡單單的是單個家庭的問題，也是一個社會問題。正因為此，國家對婚姻家庭糾紛中的未成年人保護要實行國家的救濟制度。

從廣義上講，婚姻家庭糾紛中的未成年人保護的國家救濟制度包括：保障離婚后的未成年人的基本生存權，保障離婚后未成年人的平等受教育權，保障離婚后未成年人的健康成長權等等，狹義上的婚姻家庭糾紛中的未成年人保護的國家救濟制度僅指在離婚這個特殊階段，夫妻雙方離婚后無力撫養的未成年子女或者實質意義上已經遭遺棄的未成年子女的救濟問題，本文探討的是后一種。從國家的穩定出發，未成年人關系國家的未來及希望，因此，在婚姻家庭糾紛中未成年人實質已經處于緊急的情況下，國家可以仿照發達國家建立婚姻家庭庇護所，對因為家庭發生變故的孩子提供一些基本的生存條件。同時由國家承擔撫養人義務，代表未成年子女進行訴訟，爭取自身合法權益。其次，國家對婚姻家庭訴訟中未成年子女的保護的救濟程序應當還包括改革婚姻的實體性及程序性法律規范。只有將未成年子女的權益與婚姻自由同等保護，才有可能減少婚姻家庭糾紛中未成年人的受侵害的現象。

婚姻家庭糾紛未成年人的保護應當是一項系統的工程，需要民政、公安、財政等多部門配合與支持。法院解決的只能是法律的確認和歸屬，實質的未成年人保護還應當從法制宣傳、普及教育以及全體國民的共同遵守才能實現。