論文提要：民事強制執(zhí)行競合是民事強制執(zhí)行程序中普遍存在的一種現(xiàn)象。本文對各國解決民事強制執(zhí)行競合的立法體例和理論紛爭進行了比較研究，分析了我國立法的不足，提出我國民事強制執(zhí)行競合立法只有在堅持物權(quán)優(yōu)先的基礎(chǔ)上，實行徹底的優(yōu)先主義，同時進行個人破產(chǎn)等相關(guān)制度的建設(shè)，才能實現(xiàn)效率優(yōu)先兼顧公正的價值取向，完成民事強制執(zhí)行競合的本土化進程。（全文約8800字）

 

 

甲銀行訴乙返還借款30萬元，訴訟中保全了乙抵押給甲的價值50萬元的房產(chǎn)一處；保全過程中，丙訴乙返還不當?shù)美?span lang="EN-US">10萬元，并申請保全該房產(chǎn)；丁、戊則依據(jù)生效判決，分別申請法院強制執(zhí)行乙所欠貨款20萬元、30萬元。乙除該處房產(chǎn)外，別無財產(chǎn)可供執(zhí)行。

 

此案中由于被執(zhí)行人的財產(chǎn)有限，無法同時滿足甲、丙、丁、戊的執(zhí)行請求，從而導致各執(zhí)行程序之間互相排斥，此種現(xiàn)象在法學理論界即被稱為執(zhí)行競合。隨著市場主體活動范圍日益擴大，民事強制執(zhí)行競合現(xiàn)象也與日俱增，科學、合理解決執(zhí)行競合問題，在執(zhí)行難、執(zhí)行亂現(xiàn)象日益凸顯、民事強制執(zhí)行立法呼之欲出的今天無疑具有重要的理論和現(xiàn)實意義。

 

一、民事強制執(zhí)行競合的概念及類型

 

（一）民事強制執(zhí)行競合的概念界定

 

民事強制執(zhí)行競合是一個法學理論術(shù)語，在法學語境中，競合是指由于某些法律事實的產(chǎn)生，而導致兩種或兩種以上擬制法律關(guān)系的產(chǎn)生，這些法律關(guān)系之間互相交錯、沖突的現(xiàn)象。如刑法領(lǐng)域的想象競合、法條競合，民法領(lǐng)域的請求權(quán)競合、執(zhí)行競合等。概括前述案例的特征，我們可以得出：所謂民事強制執(zhí)行競合，是指兩個或兩個以上的債權(quán)人，依據(jù)兩個或兩個以上的執(zhí)行依據(jù)，對同一債務(wù)人的同一財產(chǎn)，在同一時間段內(nèi)申請強制執(zhí)行而發(fā)生的互相排斥的現(xiàn)象。

 

構(gòu)成強制執(zhí)行競合需具備以下要件：第一，主體上需有復數(shù)的權(quán)利人。單一的權(quán)利主體構(gòu)不成執(zhí)行競合，即使單一權(quán)利人依數(shù)個執(zhí)行依據(jù)申請執(zhí)行同一債務(wù)人的同一財產(chǎn)，其最終的權(quán)利歸屬也是其自身，而與他人無涉。第二，內(nèi)容上需為復數(shù)的執(zhí)行依據(jù)。同一執(zhí)行依據(jù)一般不會對不同權(quán)利人之間的權(quán)利請求作出自相矛盾的裁決，自然不存在競合的問題，只有兩個或兩個以上的執(zhí)行依據(jù)才有可能在內(nèi)容上互相交錯、沖突。第三，標的上需為同一的執(zhí)行對象。只有在數(shù)個執(zhí)行請求指向同一被執(zhí)行財產(chǎn)，且被執(zhí)行人除此之外別無財產(chǎn)可供執(zhí)行的情況下，執(zhí)行競合才可能發(fā)生。第四，時間上需為同一時段。同一時間段應(yīng)理解為同時或先后，但必須是各執(zhí)行程序均未結(jié)束，如某一案件已經(jīng)執(zhí)結(jié)，權(quán)利請求已然得到滿足，則不可能與后申請的執(zhí)行程序相沖突。第五，客觀上需被執(zhí)行人財產(chǎn)唯一。被執(zhí)行人除了該財產(chǎn)外再無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行是導致各執(zhí)行請求互相排斥的根本原因，如被執(zhí)行人財產(chǎn)足夠滿足各權(quán)利人的執(zhí)行請求，則不可能發(fā)生執(zhí)行競合問題。

 

（二）民事強制執(zhí)行競合的類型分析

 

根據(jù)執(zhí)行效果，我國現(xiàn)行立法將民事強制執(zhí)行分為三種：先于執(zhí)行、保全執(zhí)行和終局執(zhí)行。據(jù)此，有的學者將民事強制執(zhí)行的類型分為六種：先于執(zhí)行之間的競合、保全執(zhí)行之間的競合、終局執(zhí)行之間的競合、先于執(zhí)行與保全執(zhí)行之間的競合、保全執(zhí)行與終局執(zhí)行之間的競合、先于執(zhí)行與保全執(zhí)行和終局執(zhí)行三者之間的競合。

 

筆者認為，先于執(zhí)行是為了解決部分權(quán)利人一時之急需，在當事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確的前提下，而依法裁定義務(wù)人預先給付一定數(shù)額的金錢、財物，或者為一定行為的一種司法制度。一言以蔽之先于執(zhí)行的做法就是未經(jīng)審理先賦予權(quán)利人以合法申請執(zhí)行人地位，故此先于執(zhí)行當屬執(zhí)行政策范疇，其本身并不具有明顯的獨立性，可看作一種特殊類型的終局執(zhí)行，或稱為政策性的終局執(zhí)行。基于此，筆者認為，依據(jù)執(zhí)行效果，民事強制執(zhí)行競合可分為保全執(zhí)行之間的競合、終局執(zhí)行之間的競合以及保全執(zhí)行與終局執(zhí)行之間的競合。根據(jù)給付內(nèi)容，民事強制執(zhí)行可分為金錢債權(quán)的執(zhí)行和非金錢債權(quán)的執(zhí)行，故依據(jù)給付內(nèi)容，終局執(zhí)行之間的競合又可分為金錢債權(quán)終局執(zhí)行之間的競合、非金錢債權(quán)終局執(zhí)行之間的競合、金錢債權(quán)終局執(zhí)行與非金錢債權(quán)終局執(zhí)行之間的競合三種類型。

 

二、民事強制執(zhí)行競合制度的價值取向

 

在不同的司法程序中，均對公正與效率各有所側(cè)重：審判階段奉行公正優(yōu)先兼顧效率，執(zhí)行階段則堅持效率優(yōu)先兼顧公正。原因有二：其一，審判階段的任務(wù)是"定分"，是查清事實、適用法律，從而確定權(quán)利義務(wù)關(guān)系，故應(yīng)以公正為首要價值目標；執(zhí)行階段是"止爭"，是實現(xiàn)權(quán)益、恢復秩序，從而實現(xiàn)權(quán)利義務(wù)，故應(yīng)以效率為首要價值追求。其二，審判階段雙方當事人是非未辨，雙方的價值取向受司法權(quán)的同等保護，而此時無論原告還是被告，關(guān)注的都是在審判中受到公正的待遇，因而公正也就自然成為審判程序的首要價值目標；執(zhí)行階段雙方勝負已判，執(zhí)行權(quán)更多地傾向于權(quán)利人，而此時權(quán)利人關(guān)注的是如何盡快實現(xiàn)自己的權(quán)益，因而效率就成了執(zhí)行程序的首要價值追求。

 

民事強制執(zhí)行雖側(cè)重于效率，但并非一味地追求效率而忽視公正。執(zhí)行權(quán)實質(zhì)上仍是一種司法權(quán)，公正無疑是其終極的價值追求。如果說審判公正是司法公正的核心，執(zhí)行公正則是司法公正的直接體現(xiàn)，若執(zhí)行程序不公，無論審判程序如何公正，債權(quán)人的合法權(quán)益還是無從實現(xiàn)。然而不同社會不同時期人們對公正卻有著不同的理解，正如博登海默所言："正義具有著一張普羅修斯似的臉，變幻無常，隨時可呈不同形狀，并具有極不相同的面貌。" 就整個司法程序而言，公正就包括了實體上的公正和程序上的公正。審判公正強調(diào)程序公正與實體公正并重，執(zhí)行公正則更多地關(guān)注于程序公正，包括執(zhí)行程序的合法性、合理性、公開性。

 

就單一的執(zhí)行程序而言，申請執(zhí)行人與執(zhí)行機關(guān)追求的目標在很大程度上是一致的，即盡快實現(xiàn)權(quán)利人的合法權(quán)益。在數(shù)個執(zhí)行程序競合的情況下，各權(quán)利人所關(guān)注的除了盡快兌現(xiàn)生效法律文書確定的權(quán)益外，也包括各權(quán)利人的合法權(quán)益是否得到了公正的對待。因而，此時的執(zhí)行權(quán)雖仍偏重于效率，與單一的執(zhí)行程序相比較，對公正的關(guān)注程度已有所增加。

 

所以，民事強制執(zhí)行競合制度應(yīng)當取效率為價值取向，同時兼顧公正，特別是執(zhí)行程序的公正。

 

三、民事強制執(zhí)行競合的立法體例與理論紛爭

 

（一）國外民事強制執(zhí)行競合的立法體例與理論紛爭

 

1. 保全執(zhí)行之間競合的理論紛爭

 

世界上多數(shù)國家都禁止重復查封、凍結(jié)，均賦予先行保全執(zhí)行排斥后行保全執(zhí)行的效力。但也有學者主張對同一財產(chǎn)應(yīng)當允許重復扣押，其理由有二：第一，保全執(zhí)行的目的知識在于用扣押等方法禁止債務(wù)人處分其財產(chǎn)，從而保證債權(quán)人將來的勝訴判決能夠得以執(zhí)行。因此，其他債權(quán)人在不違背這一目的的前提下，應(yīng)當可以申請對同一保全財產(chǎn)實施扣押等保全方法。第二如果認為對于同一財產(chǎn)不能重復進行保全執(zhí)行，那么，在理論上，法院應(yīng)當將后行的保全執(zhí)行申請駁回。這時，一旦先申請保全執(zhí)行的債權(quán)人撤回申請，法院將保全財產(chǎn)發(fā)還債務(wù)人后，后申請保全執(zhí)行的債權(quán)人由于沒有任何表示意見的機會，導致其債權(quán)沒有任何保障。

 

筆者認為這一擔心是多余的。事實上，在禁止重復查封、凍結(jié)的同時，各國法律也做了輪候查封的規(guī)定，如德國、日本的"再查封制度"，美國、英國的"優(yōu)先分配制度"等。所謂輪候查封，是指對已被法院查封的財產(chǎn)，其他法院可以進行輪候查封，查封解除的，登記在先的輪候查封即自動生效。輪候查封制度是允許其他債權(quán)人對已保全財產(chǎn)再申請保全的，禁止重復查封的規(guī)定并不意味著對其他債權(quán)人的申請必然予以駁回，恰恰相反，這一申請是被支持的，并被作為對已保全財產(chǎn)實施"再查封"的依據(jù)。

 

所以解決保全執(zhí)行之間的競合，應(yīng)對申請在先的保全執(zhí)行優(yōu)先處理，同時賦予其他債權(quán)人輪候查封的權(quán)利，這樣既提高強制執(zhí)行的效率，又兼顧了公正，符合強制執(zhí)行競合制度的價值取向。

 

2. 保全執(zhí)行與終局執(zhí)行之間競合的理論紛爭

 

目前，國際上并無解決這類競合的立法體例，在理論界則存在三種不同的學說：保全執(zhí)行優(yōu)先說、終局執(zhí)行優(yōu)先說及折衷說。

 

（1）保全執(zhí)行優(yōu)先說

 

此說理論依據(jù)有二：第一，保全執(zhí)行的目的在于禁止債務(wù)人對特定的財產(chǎn)進行處分，以此來保全債權(quán)人的債權(quán)將來能夠?qū)崿F(xiàn)，若終局執(zhí)行優(yōu)先，保全執(zhí)行就失去了意義。第二，保全執(zhí)行所具有的禁止處分的效力是不特定的，并不能認為只具有排除債務(wù)人任意處分的效力，對其他債權(quán)人同樣具有拘束力，包括以終局執(zhí)行名義進行的處分亦被排斥。

 

（2）終局執(zhí)行優(yōu)先說

 

此說理論依據(jù)有三：第一，保全的目的僅在于禁止債務(wù)人處分被保全財產(chǎn)，并不具有排斥其他債權(quán)人的效力。第二，保全執(zhí)行只需經(jīng)簡單的程序即可取得執(zhí)行依據(jù)，付出勞動較少；而終局執(zhí)行則是經(jīng)過了復雜的訴訟程序，付出了更多的勞動。第三，經(jīng)保全執(zhí)行之標的物，其所有權(quán)仍屬于債務(wù)人，所以其他債權(quán)人仍可對其申請執(zhí)行。

 

（3）折衷說

 

該說認為，保全執(zhí)行與終局執(zhí)行效力并無高低之分，解決二者競合時應(yīng)待保全執(zhí)行的債權(quán)人獲得終局裁判而申請終局執(zhí)行時由保全執(zhí)行債權(quán)人和終局執(zhí)行債權(quán)人按債權(quán)數(shù)額比例平均受償。終局執(zhí)行債權(quán)人只能對已保全之物予以查封，不得做拍賣、變賣等處分。若終局執(zhí)行將對保全之物進行拍賣、變賣，保全執(zhí)行債權(quán)人可提起執(zhí)行異議之訴。

 

綜合三種學說，筆者認為保全執(zhí)行優(yōu)先說與終局執(zhí)行優(yōu)先說均過于絕對。所有權(quán)具有占有、使用、收益、處分四項權(quán)能，保全執(zhí)行只是被保全財產(chǎn)的處分權(quán)能，卻未取得被保全財產(chǎn)的所有權(quán)，故不具有絕對排他的效力；且保全執(zhí)行只是一種臨時的強制執(zhí)行措施，權(quán)利義務(wù)關(guān)系并未最終確定，只能對被保全財產(chǎn)進行查封等限制處分的措施，而不能進行拍賣、變賣等處置。故保全執(zhí)行說理論上難以立足。終局執(zhí)行優(yōu)先雖已取得最終的權(quán)利義務(wù)關(guān)系裁判，但若終局執(zhí)行優(yōu)先，則保全執(zhí)行的存在將無任何意義，且對已為保全的債權(quán)人顯為不公。故終局優(yōu)先說亦不可取。唯有折衷說對其他二學說取長補短，既尊重了終局執(zhí)行的效力，又確認了保全執(zhí)行的存在價值，既確保了執(zhí)行競合效率價值的實現(xiàn)，又兼顧了各債權(quán)人的公正，為解決保全執(zhí)行與終局執(zhí)行之間競合的合理學說。

 

3.終局執(zhí)行競合的立法體例與理論紛爭

 

（1）金錢債權(quán)終局執(zhí)行之間競合的立法體例

 

從各國立法實踐看，主要有優(yōu)先主義、平等主義和團體優(yōu)先主義三種。

 

①優(yōu)先主義。優(yōu)先主義是指申請在先的債權(quán)人優(yōu)先于申請在后的債權(quán)人受償。典型的優(yōu)先主義立法當屬大陸法系的德國法和英美法系的英國法，但在立法體例上兩國的具體規(guī)定并不相同。德國民事訴訟法第804條規(guī)定，對于動產(chǎn)，一旦查封，債權(quán)人即就查封物取得質(zhì)權(quán)，該質(zhì)權(quán)在效力上同于普通動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，且查封在先的質(zhì)權(quán)優(yōu)于查封在后的質(zhì)權(quán)受償。對于土地，一旦登記于土地登記簿，債權(quán)人即就土地取得強制抵押權(quán)，該抵押權(quán)效力亦同于普通抵押權(quán)。 查封質(zhì)權(quán)或查封抵押權(quán)在債務(wù)人破產(chǎn)時享有別除權(quán)。英國法則無類似德國的查封質(zhì)權(quán)制度，僅在強制執(zhí)行程序上承認債權(quán)人按查封執(zhí)行的時間先后而享有優(yōu)先受償權(quán)。已查封財產(chǎn)在債務(wù)人破產(chǎn)時并不享有別除權(quán)。

 

②平等主義。平等主義是指不論查封的時間和申請參與分配的時間孰先孰后，各債權(quán)人一律按債權(quán)數(shù)額比例平均受償。典型的平等主義立法為法國法。法國民法典第2093條規(guī)定："債務(wù)人的財產(chǎn)為其各債權(quán)人的共同抵押物，因此其價金應(yīng)按債權(quán)人的債權(quán)額分配，但債權(quán)人中如因合法原因有優(yōu)先受償權(quán)存在時，不在此限。"

 

③團體優(yōu)先主義。團體優(yōu)先主義又稱折衷主義，是指在一定時段內(nèi)申請強制執(zhí)行的各債權(quán)人采平均主義，但對該時段后申請強制執(zhí)行的債權(quán)人具有優(yōu)先受償權(quán)。典型團體優(yōu)先主義立法是瑞士法。瑞士債務(wù)收取與破產(chǎn)法第110條及第111條規(guī)定：在債務(wù)人的財產(chǎn)受查封的最初三十日內(nèi)，請求附帶查封的各債權(quán)人，均以同一順位資格按債權(quán)比例受分配。其次的三十日內(nèi)申請附帶查封的債權(quán)人，另外組成一群團。同一群團的債權(quán)人之間依平等主義原則處理，第一群團與第二群團之間依優(yōu)先主義原則處理。

 

三者比較，優(yōu)先主義更能體現(xiàn)出效率優(yōu)先，兼顧公正的價值取向。理由有二：其一，從效率優(yōu)先的角度分析，在優(yōu)先主義原則下，申請在先的債權(quán)人一旦對債務(wù)人的財產(chǎn)予以查封即可迅速進入拍賣、變賣等實質(zhì)性處理程序，手續(xù)簡捷明了，體現(xiàn)了民事強制執(zhí)行高效率的基本特點；而在平等主義原則下，各債權(quán)人均可參與分配，其結(jié)果必然是無法迅速執(zhí)結(jié)。其二，自公正的角度觀之，申請在先的債權(quán)人必是適時主張債權(quán)的人，且多對債務(wù)人財產(chǎn)用心進行了調(diào)查，而申請在后的債權(quán)人屬自身權(quán)利的沉睡者，要么怠于主張債權(quán)，要么疏于財產(chǎn)調(diào)查。兩者相比，申請在先的債權(quán)人付出的勞動多于申請在后的債權(quán)人，所以其優(yōu)先受償更符合程序公正的價值理念。

 

（2）非金錢債權(quán)終局執(zhí)行之間競合的理論紛爭

 

各國立法并未作出相關(guān)規(guī)定，理論界觀點有二：第一種觀點認為應(yīng)依申請執(zhí)行的先后順序處理。第二種觀點認為應(yīng)依權(quán)利的性質(zhì)決定受償?shù)南群螅谖餀?quán)的執(zhí)行請求優(yōu)先于基于債權(quán)的執(zhí)行請求處理。筆者認為，物權(quán)優(yōu)于債權(quán)是民法領(lǐng)域的基本原則，特別是在物權(quán)法頒布實施后更是備受關(guān)注。對基于物權(quán)產(chǎn)生的強制執(zhí)行申請優(yōu)先處理既不影響執(zhí)行程序的高效性，又符合公正的基本要求，總體上體現(xiàn)了民事強制執(zhí)行競合制度的價值取向，故第二種觀點應(yīng)是解決非金錢債權(quán)終局執(zhí)行之間競合的首選。

 

（3）金錢債權(quán)終局執(zhí)行與非金錢債權(quán)終局執(zhí)行之間競合的理論紛爭

 

各國立法亦未作出相關(guān)規(guī)定，理論界觀點有三：第一種觀點主張申請執(zhí)行在先的優(yōu)先受償。第二種觀點主張依權(quán)利的性質(zhì)決定受償?shù)南群螅绶墙疱X債權(quán)是基于物權(quán)發(fā)生的，則優(yōu)先處理。第三種觀點主張原則上申請執(zhí)行在先的優(yōu)先受償，但申請在后的執(zhí)行是基于物權(quán)產(chǎn)生的，則優(yōu)先處理。基于（2）中同樣的理由，筆者贊同第三種觀點。

 

（二）我國的立法現(xiàn)狀及缺陷

 

1、立法現(xiàn)狀

 

（1）保全執(zhí)行之間競合的立法現(xiàn)狀

 

我國《民事訴訟法》第94條第一款規(guī)定："財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物。"。該條第四款規(guī)定："財產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的，不得重復查封、凍結(jié)。"最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《民訴意見》）第282條規(guī)定："人民法院在執(zhí)行中已依照民事訴訟法第二百二十一條、第二百二十三條的規(guī)定對被執(zhí)行人的財產(chǎn)查封、凍結(jié)的，任何單位包括其他人民法院不得重復查封、凍結(jié)或者擅自解凍，違者按照民事訴訟法第一百零二條的規(guī)定處理。被執(zhí)行人的財產(chǎn)不能滿足所有申請執(zhí)行人清償要求的，執(zhí)行時可以參照民事訴訟法第二百零四條的規(guī)定處理。" 據(jù)此，我國對訴訟保全之間采優(yōu)先主義，申請在先的優(yōu)先處理，禁止超額查封和重復查封。雖然允許債權(quán)人輪候?qū)鶆?wù)人財產(chǎn)予以查封，但前一保全執(zhí)行對后一保全執(zhí)行具有排斥的效力。

 

（2）保全執(zhí)行與終局執(zhí)行之間競合的立法現(xiàn)狀

 

我國對此種執(zhí)行競合并無明文規(guī)定。有人認為最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》）第88條第1款 "多份生效法律文書確定金錢給付內(nèi)容的多個債權(quán)人分別對同一被執(zhí)行人申請執(zhí)行，各債權(quán)人對執(zhí)行標的物均無擔保物權(quán)的，按照執(zhí)行法院采取執(zhí)行措施的先后順序受償。"的規(guī)定即是解決保全執(zhí)行與終局執(zhí)行之間競合的法律依據(jù)，生效法律文書包括民事訴訟保全裁定書 。筆者認為，該款規(guī)定的權(quán)利人應(yīng)為經(jīng)生效法律文書確定金錢給付內(nèi)容的債權(quán)人，保全執(zhí)行的債權(quán)人雖取得生效民事保全裁定書，但該民事保全裁定書只是確定對債務(wù)人的特定財產(chǎn)予以保全，并未確定金錢給付內(nèi)容。所以，此款規(guī)定不應(yīng)看作解決保全執(zhí)行與終局執(zhí)行之間競合的法律依據(jù)。

 

（3）終局執(zhí)行競合之間的立法現(xiàn)狀

 

對金錢債權(quán)終局執(zhí)行與非金錢債權(quán)終局執(zhí)行之間以及非金錢債權(quán)終局執(zhí)行之間的競合，我國立法均采物權(quán)優(yōu)先原則。體現(xiàn)于《執(zhí)行規(guī)定》第88條第2款："多個債權(quán)人的債權(quán)種類不同的，基于所有權(quán)和擔保物權(quán)而享有的債權(quán)，優(yōu)先于金錢債權(quán)受償。有多個擔保物權(quán)的，按照各擔保物權(quán)成立的先后順序清償。"

 

對金錢終局執(zhí)行之間競合，從現(xiàn)行立法來看，我國既未完全實行優(yōu)先主義，亦未完全采用平等主義，而是采有限優(yōu)先主義和有限平等主義。

 

①有限優(yōu)先主義。《執(zhí)行規(guī)定》第88條第1款規(guī)定："多份生效法律文書確定金錢給付內(nèi)容的多個債權(quán)人分別對同一被執(zhí)行人申請執(zhí)行，各債權(quán)人對執(zhí)行標的物均無擔保物權(quán)的，按照執(zhí)行法院采取執(zhí)行措施的先后順序受償。"第89條規(guī)定："被執(zhí)行人為企業(yè)法人，其財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)的，可告知當事人依法申請被執(zhí)行人破產(chǎn)。"《民訴意見》第297條規(guī)定："被執(zhí)行人為公民或者其他組織，在執(zhí)行程序開始后，被執(zhí)行人的其他已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)的或者已經(jīng)起訴的債權(quán)人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人的財產(chǎn)不能清償所有債權(quán)的，可以向人民法院申請參與分配。"《執(zhí)行規(guī)定》第96條規(guī)定："被執(zhí)行人為企業(yè)法人，未經(jīng)清理或清算而撤銷、注銷或歇業(yè)，其財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)的，應(yīng)當參照本規(guī)定９０條至９５條（參與分配，筆者注）的規(guī)定，對各債權(quán)人的債權(quán)按比例清償。

 

由此四條規(guī)定得出：當債務(wù)人為企業(yè)法人時，分三種情況處理：有清償能力的，適用優(yōu)先主義；資不抵債，但無人申請破產(chǎn)的，適用優(yōu)先主義；未經(jīng)清理或清算而撤銷、注銷或歇業(yè)，資不抵債的，適用平等主義。當債務(wù)人為公民和其他組織時，分兩種情況處理：有清償能力的，適用優(yōu)先主義；資不抵債的，適用平等主義。但企業(yè)法人與公民和其他組織債務(wù)人的第一種情況均不構(gòu)成執(zhí)行競合，所以在我國，優(yōu)先主義僅適用于一種情況，即債務(wù)人為企業(yè)法人，資不抵債，但無人申請破產(chǎn)的情況。

 

②有限的平等主義。平等主義僅體現(xiàn)于參與分配制度中，具體規(guī)定如下：《民訴意見》第297條規(guī)定："被執(zhí)行人為公民或者其他組織，在執(zhí)行程序開始后，被執(zhí)行人的其他已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)的或者已經(jīng)起訴的債權(quán)人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人的財產(chǎn)不能清償所有債權(quán)的，可以向人民法院申請參與分配。"第299條規(guī)定："被執(zhí)行人為公民或者其他組織，在有其他已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人申請參與分配的執(zhí)行中，被執(zhí)行人的財產(chǎn)參照民事訴訟法第二百零四條規(guī)定的順序清償，不足清償同一順序的，按照比例分配。清償后的剩余債務(wù)，被執(zhí)行人應(yīng)當繼續(xù)清償。債權(quán)人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有其他財產(chǎn)的，可以隨時請求人民法院執(zhí)行。 " 《執(zhí)行規(guī)定》第94條規(guī)定："參與分配案件中可供執(zhí)行的財產(chǎn)，在對享有優(yōu)先權(quán)、擔保權(quán)的債權(quán)人依照法律規(guī)定的順序優(yōu)先受償后，按照各個案件債權(quán)額的比例進行分配。"另外，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執(zhí)行程序若干問題的解釋》(以下簡稱《執(zhí)行解釋》)第二十五條、第二十六條還具體規(guī)定了對參與分配過程中財產(chǎn)分配方案異議的處理程序。

 

2、立法缺陷

 

（1）效力等級較低。我國解決強制執(zhí)行競合的立法主要為《民事訴訟法》、《民訴意見》、《執(zhí)行規(guī)定》、最高人民法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》以及《執(zhí)行解釋》等，多為司法解釋，效力低于一般法律。

 

（2）優(yōu)先主義與平等主義并存，難以體現(xiàn)強制執(zhí)行競合立法的價值取向。有人認為我國的優(yōu)先主義與平等主義原則之間存在矛盾。筆者認為我國的優(yōu)先主義與平等主義有著不同的適用前提，只有債務(wù)人為企業(yè)法人，資不抵債，但無人申請破產(chǎn)的情況下實行優(yōu)先主義，其他情況則適用平等主義，二者并不矛盾。只是僅有上述一種情況適用優(yōu)先主義必然導致民事強制執(zhí)行的效率降低，難以實現(xiàn)民事執(zhí)行競合制度效率優(yōu)先的價值取向。

 

（3）保全執(zhí)行的定位不明確。保全執(zhí)行事實上僅為一種強制措施，僅限制了被保全財產(chǎn)的處分權(quán)能，因而不應(yīng)具有與所有權(quán)同等的絕對排他性，對此必須從立法上予以明確，我國立法對此并沒有明確界定。

 

四、民事強制執(zhí)行競合的本土化設(shè)計

 

基于上述分析，筆者認為解決我國民事強制執(zhí)行競合問題，應(yīng)確立以下原則：對保全執(zhí)行之間的競合應(yīng)堅持優(yōu)先原則，即申請在先的保全執(zhí)行優(yōu)先處理；對保全執(zhí)行與終局執(zhí)行之間的競合，應(yīng)以折衷學為基礎(chǔ)；對終局執(zhí)行之間的競合，涉及非金錢債權(quán)的競合當堅持物權(quán)優(yōu)先主義原則，即基于物權(quán)產(chǎn)生的申請優(yōu)先處理，均為金錢債權(quán)時則采優(yōu)先主義，即申請在先的優(yōu)先受償。具體到制度層面，筆者建議：

 

1、提高民事強制執(zhí)行競合的立法等級。目前，民事強制執(zhí)行法的立法工作正在緊鑼密鼓地進行。筆者認為，民事強制執(zhí)行競合應(yīng)該作為一項重點制度詳細規(guī)定在民事強制執(zhí)行法中，以使其上升至一般法律的高度。

 

2、堅持物權(quán)優(yōu)先主義。不管何種競合類型，對基于物權(quán)產(chǎn)生的民事強制執(zhí)行均予以優(yōu)先處理，同為基于物權(quán)產(chǎn)生的民事強制執(zhí)行則按先自物權(quán)后他物權(quán)的順序處理，同類型的物權(quán)則以申請時間的先后實行優(yōu)先主義。

 

3、取消參與分配制度，實行個人破產(chǎn)。應(yīng)該認為，我國目前實行參與分配制度只是權(quán)宜之計，因為我國沒有個人破產(chǎn)制度，破產(chǎn)法僅適用于企業(yè)法人，當公民或其他組織資不抵債時，只能通過參與分配制度予以解決。但參與分配制度注重的是實體上的公正，在民事強制執(zhí)行程序中實行這一制度使得民事強制執(zhí)行競合制度難以實行徹底的優(yōu)先主義，有背于整個民事強制執(zhí)行制度效率優(yōu)先，兼顧公正的價值取向。從價值取向分析，破產(chǎn)制度追求的是公正，旨在使各債權(quán)人獲得實體上的公正，故應(yīng)采平等主義，這與參與分配制度的價值取向并無二致，立法上完全可以取消參與分配制度，將破產(chǎn)法的適用主體擴大到公民和其他組織。這樣一方面可使公民和其他組織與企業(yè)法人這三種市場經(jīng)濟的主體獲得平等對待，另一方面可使民事強制執(zhí)行競合實行徹底的優(yōu)先主義，從而提高執(zhí)行效率。至于破產(chǎn)程序中如何在各債權(quán)人間進行分配，可參考目前我國司法解釋中的相關(guān)規(guī)定。

 

4、明確財產(chǎn)保全制度的定位。民事強制執(zhí)行法中應(yīng)該明確規(guī)定，財產(chǎn)保全制度僅限制債務(wù)人被保全財產(chǎn)的處分權(quán)能，并不賦予保全執(zhí)行的債權(quán)人優(yōu)先受償?shù)男ЯΑ１Ｈ珗?zhí)行與終局執(zhí)行之間的競合一旦發(fā)生，即告知債權(quán)人有選擇啟動破產(chǎn)程序的權(quán)利，如無人選擇破產(chǎn)程序，則待保全執(zhí)行債權(quán)人取得最終裁決后按優(yōu)先主義處理。但在保全執(zhí)行債權(quán)人取得最終裁決前終局執(zhí)行債權(quán)人不得做拍賣、變賣等處分。

 

綜合全文，再回到文章開頭的案例，在新的民事強制執(zhí)行競合制度下，該問題便可迎刃而解：甲基于抵押權(quán)執(zhí)行，優(yōu)先受償30萬元。丙可對乙的房產(chǎn)輪候查封，但無優(yōu)先受償權(quán)。不管乙是否為企業(yè)法人，乙、丙、丁、戊均可提起乙破產(chǎn)的申請，按破產(chǎn)原則清償債務(wù)。若無人提起破產(chǎn)申請，則應(yīng)在丙獲得終局裁決后按申請時間的先后順序受償。

 

 

  注  釋：

 

  1王娣著：《論強制執(zhí)行競合及其解決》，載《北京科技大學學報（社會科學版）》2005年第1期。

 

  2參見黃志雄：《論民事執(zhí)行競合》，載《福建法學》2008年第二期；余茂玉、何艷芳、秦山成：《民事執(zhí)行競合制度建構(gòu)簡論》，載《淮北煤炭師范學院學報（哲學社會科學版）2004年第二期。

 

  3【美】博登海默著：《法理學-法哲學及其方法》，華夏出版社1987年版，第238頁。

 

  4王娣著：《論強制執(zhí)行競合及其解決》，載《北京科技大學學報（社會科學版）》2005年第1期。

 

  5常怡著：《強制執(zhí)行理論與實務(wù)》，重慶出版社1990年版，第124頁。

 

  6參見謝懷栻譯：《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》，中國法制出版社，2001年7月版，第211頁。

 

  7參見葛行軍﹑劉文濤：《關(guān)于執(zhí)行財產(chǎn)分配的立法思考》，載于最高人民法院執(zhí)行辦主編：《強制執(zhí)行指導與參考》2002年第3輯，第257頁。

 

  8羅結(jié)珍譯：《法國民法典》，中國法制出版社，1999年版，第474頁。

 

  9陳劍浩著：《民事強制執(zhí)行競合問題研究》，蘇州大學碩士專業(yè)學位論文，2006年9月，第25頁。

 

  10參見譚秋桂著：《民事執(zhí)行法學》，北京大學出版社，2005年3月版，第201頁。

 

  11參見馮鵬著：《論民事強制執(zhí)行競合的解決》，中國政法大學碩士學位論文，2009年3月，第32頁。

 

  12譚秋桂著：《民事執(zhí)行法學》，北京大學出版社，2005年3月版，第205頁。

 

  13參見陳劍浩著：《民事強制執(zhí)行競合問題研究》，蘇州大學碩士專業(yè)學位論文，2006年9月，第37頁。