代理是代理人以被代理人名義實施的、其法律效果直接由被代理人承擔(dān)的行為。而代理又分為有權(quán)代理和無權(quán)代理兩大類，各國民法對無權(quán)代理并不一律禁止，而是區(qū)別不同情況對待。這樣規(guī)定旨在既保護(hù)被代理人的利益，又保護(hù)無過錯的善意相對人的利益，維護(hù)交易的安全，以達(dá)到各種利益的平衡。一般地，無權(quán)代理是指沒有代理權(quán)，而以他人名義進(jìn)行活動，為代理行為。無權(quán)代理可以產(chǎn)生于多種場合，包括絕對沒有代理權(quán)而以他人名義為民事行為；超越代理權(quán)限；代理權(quán)終止后仍以被代理人名義活動等情況。

　　民法上將廣義的無權(quán)代理分為表見代理和狹義無權(quán)代理。狹義無權(quán)代理是指行為人既沒有代理權(quán)，也沒有能使相對第三人確信其具有代理權(quán)的理由，而以他人名義所為的民事行為；表見代理，是指代理人雖不具有代理權(quán)，但具有代理關(guān)系的某些表面要件，這些表面要件足以使無過錯的第三人相信其具有代理權(quán)而與其發(fā)生民事法律行為，該法律行為的后果直接由被代理人承擔(dān)。

　　隨著我國市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步建立及經(jīng)濟(jì)代理交易的日益頻繁，至九十年代后期，我國《合同法》中以法律的形式確立了表見代理制度。我國《合同法》第四十九條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”合同法的這一規(guī)定，即為理論上講的表見代理。

　　表見代理兼具有權(quán)代理和無權(quán)代理的特點，其構(gòu)成是該制度中最復(fù)雜，爭議最大的一環(huán)。因為無權(quán)代理行為一旦構(gòu)成了表見代理，將導(dǎo)致本人對無代理權(quán)人的代理行為承擔(dān)責(zé)任，所以，對于表見代理的構(gòu)成必須嚴(yán)格把握。無權(quán)代理行為只有符合一定的要件才能構(gòu)成表見代理。筆者認(rèn)為表見代理行為應(yīng)該具備以下構(gòu)成要件：

　　第一，以被代理人名義與相對人為合同行為。表見代理本質(zhì)上是無權(quán)代理，因此行為人（代理人）應(yīng)是在沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)限或者代理權(quán)終止后仍進(jìn)行代理的行為。如果代理人是在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)從事合同行為，則為有權(quán)代理；如果是以自己而不是以被代理人名義與他人訂立合同則是自主行為，無代理可言。

　　第二，客觀上，應(yīng)當(dāng)有足以使相對人相信行為人是有代理權(quán)的表象，如行為人與被代理人之間存在的特殊關(guān)系、被代理人的口頭意思表示、或者行為人持有被代理人的公章或合同章、蓋有公章或合同章的空白合同及介紹信等。盡管行為人沒有被實際授權(quán)，一個以正常人的正常思維，根據(jù)前述表象有正當(dāng)理由相信或能推斷出行為人有代理權(quán)。相對人的正當(dāng)理由是判定行為人的行為是否構(gòu)成表見代理的關(guān)鍵所在，這一問題應(yīng)該由相對人舉證證明。

　　第三，相對人必須是善意的、無過失的。表見代理制度建立的初衷是為了保護(hù)相對人的利益和交易的安全，從某種程度上講，是犧牲了被代理人的利益保護(hù)善意交易第三人的利益。因而，一個無權(quán)代理行為的相對人能否得到法律的保護(hù)關(guān)鍵看相對人是否是善意的，并且不存在主觀上的過失。也就是說，相對人對于無權(quán)代理人無代理權(quán)是不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道，如果相對人明知無權(quán)代理人無代理權(quán)或者以一個正常的人的思維能夠判定其不具有代理權(quán)仍與之實施民事行為的，就不構(gòu)成表見代理，此時，相對人只能要求無權(quán)代理人承擔(dān)責(zé)任，而不能要求被代理人承擔(dān)民事責(zé)任。

　　第四，行為人與相對人之間的民事行為，須具備民事行為成立和生效的有效要件，包括二者具有相應(yīng)的民事行為能力、行為內(nèi)容合法、意思表示真實等。簡單地講，就是表見代理的行為人與相對人均應(yīng)具有完全民事行為能力，在行為能力上不應(yīng)具有瑕疵；所訂立的合同不違反國家明文法的規(guī)定；在意思表示上不具有可變更、無效或可撤銷的情形。

　　只有在無權(quán)代理行為同時具備上述四個要件的時候，才能認(rèn)定構(gòu)成表見代理。