舉證責任如何分配是處理醫療侵權訴訟最棘手的問題。《侵權責任法》的出臺，對醫療損害舉證責任的分配進行了重大改革。在當前醫患雙方矛盾越來越尖銳的背景下，這無疑為法院審理醫療損害糾紛案件提供了更為明確的法律指引和依據。然而，該法的出臺對于醫院和患者而言，卻未必都是福音。

 

一、我國醫療損害糾紛中舉證責任分配制度的變遷

 

（一）《侵權責任法》實施前舉證責任的配置

 

在《侵權責任法》出臺之前，我國醫療損害糾紛的責任制度經歷了兩個階段：第一階段是在2002年4月1日《醫療事故處理條例》和最高院《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《民訴證據規定》）出臺前，適用"誰主張誰舉證"原則。這一階段中患者幾乎承擔了醫療訴訟中的全部舉證責任，由于患者缺乏醫學知識，舉證能力較弱，導致其在大量的醫療糾紛中不能獲得應有的賠償，這讓人們開始反思制度的缺陷。第二階段在2002年4月1日以后至2010年6月30日之前，最高院出臺了《民訴證據規定》，該規定改變了以往的"誰主張、誰舉證"原則，開始了在醫療侵權訴訟中對醫療過錯和醫療損害因果關系實行舉證責任倒置的審判實踐。該規定的出臺確實大大減輕了患者的舉證負擔，保護了作為弱勢方的患者利益。然而將過錯與因果關系這兩大醫療訴訟中的重點與難點的舉證責任都加在醫療機構身上，則大大加重了醫方的責任和壓力。

 

 

（二）《侵權責任法》實施后舉證責任的配置

 

2010年7月1日《侵權責任法》的實施，又給醫療訴訟中舉證責任的分配帶來了革命性的變化。其第54條明確規定，醫療侵權行為的歸責原則為過錯責任原則，即患者須就"醫療機構及醫務人員有過錯"承擔舉證責任，這似乎又回到了《民訴證據規定》出臺之前的"誰主張誰舉證"的時代，所不同的是《侵權責任法》第58條又同時規定，"患者有損害，因下列情形之一的，推定醫療機構有過錯：（一）違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。"

 

[1]即在存在上述三種情形下對醫療機構實行有條件的過錯推定。

 

 

二、醫療損害糾紛歸責原則的變化對司法實踐的影響

 

龐德認為，法的功能在于調節、調和與調解各種錯綜復雜和沖突的利益，以便使各種利益中大部分或我們文化中最重要的利益得到滿足，而使其他的利益最少的犧牲。[2]法律不可能做到完全公平，在保護一方主體利益的同時，或許就損害了另一方主體的利益。《侵權責任法》廢除醫療糾紛中的舉證責任倒置規則，這種突破和改革是否能實現患者和醫療機構利益關系的平衡值得商榷。但不可否認的是，它在某些方面也為患者帶來了福音。

 

 

（一）《侵權責任法》改革產生的有利影響

 

首先，反映了民事法律主體地位平等的原則。《民事訴訟證據規定》之所以采用舉證責任倒置規則，主要是考慮到患者相對于醫療機構而言，處于弱勢群體的地位，因為醫療機構在舉證時有比患者更多的有利條件，有更強的取得證據的能力。現在取消了舉證責任倒置規則，轉而適用"誰主張誰舉證"原則，大大減輕了醫療機構的舉證負擔，其指導思想反映了既要保護患者的合法權益，也要維護醫療機構的合法權益，從這點上看，《侵權責任法》的規定體現了民事法律關系中主體地位平等的原則。

 

其次，在賠償方面，《侵權責任法》實施前，我國醫療損害的賠償實行雙軌制，醫療事故和醫療過錯適用的法律不同，賠償標準差異懸殊，《侵權責任法》實施后，放棄了《醫療事故處理條例》較低的賠償標準，統一適用人身損害賠償標準。賠償標準的提高對患者舉證負擔的加重也算是一種彌補。

 

第三，有助于引進專家輔助人制度。新的舉證責任規則往往能夠引領不懂得醫學專業知識的患者去委托、咨詢相關的醫學專家，通過邀請專家輔助人參與庭審，對醫學專業問題進行剖析，從而使法官形成內心的確信而做出裁判。這有利于擺脫法院對鑒定結論的過度依賴，消除鑒定機構在醫療糾紛訴訟中的壟斷地位。

 

 

（二）《侵權責任法》適用中存在的問題與不足

 

1、加重了患者的舉證負擔。《侵權責任法》雖實現了當事人訴訟地位的平等，但卻把舉證責任的四個要件（違法行為、損害后果、因果關系、過錯）都一股腦的推給患者，僅規定了三種法定推定過錯的情形，這對患者是不公平的。因為無論從距離證據的遠近、獲得證據的難易、掌握醫療知識的情況等方面，醫療機構都處于主導的地位。

 

2、沒有規定醫療損害責任的鑒定制度。2010年7月9日江蘇省高院根據《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國侵權責任法＞若干問題的通知》精神，下發《關于做好<中華人民共和國侵權責任法>實施后醫療損害鑒定工作的通知》，規定"醫療損害鑒定一般仍應委托醫學會組織專家進行，統稱為醫療損害鑒定； 當事人均同意委托其他司法鑒定機構進行醫療損害鑒定的，應予準許。"即原則上醫療損害鑒定還是應委托醫學會進行，眾所周知，醫學會鑒定具有濃厚的官方色彩，被批評為系"老子鑒定兒子"、"醫醫相護"， 由于醫學專家庫的成員常常具有雙重身份，導致實質上是"自我鑒定"的模式，且鑒定人不在鑒定結論書上簽字，不出庭接受質詢，其所實行的是集體負責制；而司法鑒定，一般系法醫鑒定，法醫不是臨床醫學專家，加上具有一定的司法教育背景，難免對臨床專業水準的評判存在缺陷，即所謂的"外行鑒定內行"。所不同的是司法鑒定出具的鑒定結論實行鑒定專家個人負責制，鑒定專家到庭接受質詢。且與醫學會側重鑒定是否構成醫療事故不同，司法鑒定往往根據法官在司法裁判中遇到的疑難專業問題有針對性地進行鑒定。

 

由于鑒定問題屬于程序性問題，《侵權責任法》沒有就醫療損害的鑒定體制進行規范。如何建立一套足以讓醫患雙方信服的醫療損害鑒定制度，值得思考。

 

3、《侵權責任法》第五十八條的理解與適用

 

《侵權責任法》第五十八條對醫療機構實行了有條件的過錯推定，但該規定在實踐中卻存在著歧義，即醫療機構是否因推定過錯存在就直接承擔賠償責任，患者是否還應當為過錯與損害后果間的因果關系承擔舉證責任？對此，實踐中存在爭議，有觀點認為，既然"過錯"已被推定成立，患者就無需再就因果關系舉證，否則第五十八條的規定就失去了原來的意義；也有人認為，法律推定"過錯"成立，不代表因果關系存在，患者仍應負有對過錯與損害后果間存在因果關系的舉證責任；還有觀點認為，既然已經推定"過錯"成立，那么應當由醫療機構來就過錯與損害間不存在因果關系舉證，以使自己免責。究竟采取哪種觀點，《侵權責任法》沒有明文規定。

 

三、完善醫療損害證明責任制度的思考

 

（一）對因果關系實行有條件的舉證責任緩和

 

如前所述，在醫療侵權訴訟中，患者與醫療機構在距離證據的遠近、獲得證據的難易程度以及對醫療知識的掌握情況等方面是不對等的，《侵權責任法》將醫療損害四個要件的舉證責任都分攤給患者，這樣的規則雖實現了當事人訴訟地位的平等，但對于患者來說，卻是不公平的。筆者認為醫療侵權訴訟有別于一般的侵權訴訟，其舉證責任的配置上也應有別于一般侵權訴訟中的"誰主張誰舉證"原則，在立法中至少應體現出對處于弱勢群體的患者一方的傾斜。即便以往完全的舉證責任倒置規則已不符合時代的發展，但從舉證責任倒置到現在的過錯責任這一步到位的跨越和改變，卻使醫患糾紛中的天平明顯傾斜了。因此，筆者認為，有必要在醫療侵權訴訟中實行有條件的舉證責任緩和。所謂舉證責任緩和，也有人稱之為舉證責任的轉移，即一般情況下，過錯和因果關系的證明責任仍在患者一方，但在客觀情況下，受害患者一方無法承擔舉證責任，且醫療機構及醫務人員的診療行為很可能會造成該患者人身損害，在達到表見證據規則要求的時候，可以推定醫療過錯存在以及診療行為與患者人身損害之間存在因果關系。[3]事實上，《侵權責任法》第58條即是對過錯要件實行的一種舉證責任緩和，患者只需證明醫療機構存在第58條規定的那三種情形之一，無需進一步證明過錯的存在就可推定醫療機構有過錯。對于因果關系，事實上，在侵權責任法草案中，曾經規定了因果關系的舉證責任緩和的規則，即第二次審議稿第59條："患者的損害有可能是由醫務人員的診療行為造成的，除醫務人員提供相反證據外，推定該診療行為與患者人身損害之間存在因果關系。"[4]然而，該法律條文，在全國人大常委會審議時卻被刪除，形成了因果關系的舉證責任完全歸于受害患者一方的局面。

 

筆者認為，對于因果關系也應實行舉證責任緩和制度。舉證責任緩和與完全推定的舉證責任倒置不同，舉證責任緩和，是由原告先舉證證明一定的事實存在，之后才能進行推定；而舉證責任倒置是被告先證明，證明不了的，實行推定，對此原告完全無需承擔舉證責任。對于醫療侵權訴訟中的因果關系，一般情況下由患者承擔舉證責任，但是當存在某種客觀情況，患者證明極為困難的，那么患者只需就診療行為與損害后果間可能存在因果關系承擔初步的證明責任，證明其蓋然性，后舉證責任就轉移給醫療機構，如醫療機構主張因果關系不存在的，實行舉證責任倒置，由醫療機構承擔舉證責任。即患者證明在達到表見證據規則要求時，可以推定該診療行為與患者人身損害之間存在因果關系。

 

（二）制定科學的醫療損害責任鑒定制度

 

筆者認為，為提高鑒定結論的公信力，應擺脫目前二元化的醫療損害鑒定體制，統一實行醫療損害司法鑒定，唯有如此才能徹底打破當前醫學會組織的醫療事故技術鑒定的壟斷性，擺脫"自我鑒定"和"老子鑒定兒子"的模式。其中，司法鑒定的側重點在于分析論證涉案醫療行為有無過錯、醫療過錯行為與損害后果之間是否存在因果關系、醫療過錯行為在醫療損害后果中的原因力大小及患者的傷殘等級等等。關于司法鑒定人員的專業水平以及資質問題，可以實行醫療損害司法鑒定特別許可制度，即從事醫療損害司法鑒定的鑒定機構和鑒定人員，必須取得特定主管部門的特別許可。為提高鑒定人員對法律負責、對醫患雙方負責的理念，還應否定醫學會鑒定中的集體負責制，統一實行鑒定專家個人負責制，鑒定專家應對自己所作出的鑒定結論承擔相應的責任。另外，法院可以要求鑒定人出庭接受質詢，或者要求鑒定機構舉行聽證會，鑒定人在聽證會上接受當事人質詢，當事人可申請專家輔助質證等。

 

（三）對《侵權責任法》第五十八條的適用問題

 

《侵權責任法》第五十八條如何理解與適用，目前尚沒有法律或者是司法解釋對其予以釋明。筆者認為，在沒有明文規定的情況下，不宜對該法條作擴大解釋。法律推定"過錯"成立，不代表因果關系存在，患者仍應負有對過錯與損害后果間的因果關系的舉證責任。《侵權責任法》對醫療損害舉證責任的分配原則規定得很明確，即基本適用"誰主張，誰舉證"原則，即便推定醫療機構存在過錯，但過錯與損害后果間不存在因果關系的話，醫療機構的行為仍然不能構成侵權。因此，對于因果關系的證明責任應在患者一方。但在推定醫療機構過錯成立的情況下，醫療機構如否認推定過錯不存在，則應負有舉證責任。對此，期待最高院盡快出臺相應的司法解釋，將因果關系證明責任的分配予以明確。