一、我國鑒定人制度存在的問題

訴訟中，法官所要解決的問題主要有兩個：一是對案件事實的認定，二是在認定案件事實的基礎上適用法律。但是，法官在認定案件事實時，其只是作為具有普遍性學識和經驗的一般人出現的，法官不可能同時作為各個領域的專家來對涉及不同科學領域的待證事實做出認定和識別，因此英美法系的專家證人制度、大陸法系的鑒定人制度應運而生。就我國訴訟實踐而言，大量涉及高科技和專業知識案件的出現，使得法官對案件事實的認定越來越依賴于司法科學技術鑒定，但是經過多年的司法實踐，我們發現我國的鑒定人制度不盡完善，存在許多的問題和缺陷，這些問題和缺陷直接導致的結果就是訴訟當事人對鑒定結論的不信任，最終導致對法官的不信任、對司法的不信任。

首先，我國的鑒定立法粗放、原則、分散，缺乏系統性。一方面，我國三大訴訟法對鑒定人制度的規定總共只有六條 ，包括《刑事訴訟法》第119條、120條、121條、122條，《民事訴訟法》第72條，《行政訴訟法》第35條，鑒定人制度當中的許多重要問題沒有作出詳細規定，缺乏可操作性，無法滿足實際鑒定工作的需要，例如鑒定人的資格、鑒定人拒不出庭作證的法律責任等問題缺乏明確規定；有的問題雖然有規定，但操作性很差，如我國《刑事訴訟法》規定，當事人對鑒定結論不服的，有權申請補充鑒定或者重新鑒定，但由于法律對公安司法機關拒絕補充鑒定或者重新鑒定時，當事人的救濟手段未作出規定，因而司法實踐中當事人的這一權利經常落空；另一方面，公、檢、法、司、衛等部門針對鑒定工作中的實際需要制定的一些規范性文件大多是調整本部門內部的鑒定工作，對外缺乏法律效力，而且各種規范性文件之間內容相互沖突的情況并不少見，例如，按照我國三大訴訟法的規定，鑒定必須由具有相應技術知識的自然人進行，個人簽名、個人承擔責任，但按照醫療事故鑒定辦法的規定，鑒定卻必須由醫療事故鑒定委員會進行，集體簽名、集體承擔責任。總體說來，雖然三大訴訟法中對鑒定方面有幾條原則性規定，但對司法鑒定工作的一些實體性基本法律制度，如鑒定機構的設立條件、鑒定人的從業資格、鑒定的范圍和對象、鑒定的職業分類標準和鑒定技術標準、收費標準、鑒定人的法律責任等，均沒有統一明確的規范。

其次，我國在鑒定結論質證制度方面的規定幾乎是一片空白，當事人在庭前根本無法就質證鑒定結論作出任何準備，在法庭上面對鑒定結論勢必無從入手進行質證。另外，我國三大訴訟法并不強制鑒定人出庭作證，在法庭上呈現在法官及當事人面前的往往是一紙鑒定結論，其結果是，鑒定結論當中的瑕疵無法被發現，導致有的鑒定結論被盲目輕信，隨意被采納為定案根據，使得鑒定結論更容易受到當事人的無理質疑，鑒定事項被頻繁申請重新鑒定，更有甚者出現多次鑒定結論不符的現象，這就使鑒定結論更加容易受到當事人的質疑。

第三，鑒定人制度雖然是解決案件中涉及專業性很強的問題的重要途徑，在我國的訴訟中發揮了重要的作用，但鑒定人制度是否就能解決一切的專業問題呢？鑒定的過程是鑒定人對案件當事人提供的涉及專業知識的證據資料進行加工的過程，是將難以為法官所理解的事實轉換為容易為法官所理解的事實的過程。在這個過程中，鑒定人先利用自己的知識、經驗、技能對原始證據資料進行加工形成鑒定結論，法官再依據自己的經驗，在鑒定結論的基礎上結合其他的證據來認定事實。因此，鑒定人制度只能解決大量的自然科學技術方面的問題，對于人文科學和社會科學方面所涉及的專業問題，僅僅依賴于鑒定是不足以解決問題的。例如，當年湖北武漢黃鶴樓重建委員會通過《光明日報》等媒體征集楹聯的過程中，對"鶴舞帆飛，兩水浪開東海日；樓成景換，五洲客醉楚天春。"與"裊裊白云，不盡帆飛，三峽浪開東海日；翩翩黃鶴，無邊霞涌，五洲客醉楚天春。"二者之間是否構成剽竊侵權進行的訴訟，爭議的焦點問題不是一個簡單的字數重復多少的問題，也不完全是句意、意境、仄平的對比問題，它關系到對作品整體藝術水平的評價及對當事人雙方爭議的文藝作品是否存在剽竊等侵權行為的認定。而上述評價和認定又是否具有可鑒定性呢？如果可以鑒定，又該如何確定鑒定人呢？如果不鑒定，法官又如何做出令人信服的判決呢？

因此，我國有必要對鑒定人制度進行改革。這種改革僅僅閉門造車是不行的，而應學習國外特別是英美法系的相關立法經驗，在我國目前的鑒定人制度的基礎上取長補短。

二、英美國家的專家證人制度的介紹及"專家證人"在我國的發展

在英國，早在16世紀就有專家開始出現在法庭上對案件所涉專業問題發表專業意見。資本主義工業革命以來，人類社會的科學技術以幾何級數加速發展，訴訟涉及越來越多的科技領域，物理的、化學的、生物的、醫學的等各種各樣的科學問題擺在裁判者的面前，專家頻頻以證人身份進入法庭。專家提供的證據，即為專家證據。

英美法中，"專家"并非是我們通常所理解的高學歷、高職稱的專業人員，而是指任何在特定領域或者特定學科中具有超越常人知識及經驗的人。《布萊克法律辭典》對"專家"的定義是"經過該學科科學教育的男人（或女人），或者掌握從經驗中獲得的特別或專有知識的人。"英國《統一民事訴訟規則》給"專家"的定義是：在特殊領域具有知識與經驗，從而使得他（她）在法庭所陳述的意見能夠為法庭所采納的人。美國聯邦證據法規定："如果科學、技術或其他專業知識有助于案件事實審理者理解證據或者確定系爭事實，則具有本行業知識、技術、經驗、訓練或教育的專家可以充當證人。"此在英美國家中，無論他（或她）是科學家、工程師、經濟師、會計師，還是專業電焊工、瓦工、鈑金工、裝潢工、木工、鉗工，只要他們對某些專門性問題擁有為一般人所不具備的專門知識和經驗，就是專家，就能以專家的身份出庭作證。

選任專家證人有兩種模式：一種是由當事人決定傳喚專家證人出庭，另一種是由法院指定專家證人。由當事人決定傳喚專家證人出庭的模式是英美法系各國普遍實行的模式，但傳喚專家證人出庭作證須經法院同意，須表明他所希望依賴專家證據的領域，以及該專家證人在其希望依賴證據的領域內經驗豐富，還需提供證據表明專家的中立性，說服法院許可其傳喚證人，然后再由法院做出是否運用專家證人的指令。法院依職權也可指定專家證人出庭作證，如果當事人因經濟等方面的原因不能或不愿聘請專家證人，而如果案件中的待證事實所涉及的專門性問題對認定事實具有重大影響，法院就可以指定專家證人。

英美國家的專家證人制度經過長期的發展和完善，形成了一套完整的適用規則，包括書面性規則、公開性（開示性）規則、可采性規則、限定性規則等。根據可采性規則，法官對專家證據的采信存在自由裁量權，沒有接受專家證據的義務，影響專家證據的因素主要包括如下幾點：使用專家證人的必要性、專家證據的相關性、專家證人的資格、專家證人意見加工的對象（如果作為加工對象的證據資料存在瑕疵則有如釜底抽薪）、加工證據資料的方法（加工方法運用得當與否直接關系到專家證言的客觀性）。根據限定性規則，并不是所有的案件都可以使用專家證人，專家證據的合理運用是法院管理專家證據的核心問題，《美國加州證據法典》規定證人以意見形式出示的證言僅限于一個足以超越一般經驗的主題，《英國民事訴訟規則》規定專家證據僅適用于解決訴訟程序問題有合理必要之情形，《專家證人指南》則規定當事人在爭議的任何階段，皆不得將專家證人用來解決如下需要專業知識的事項：（1）界定并就當事人之間系爭點達成一致；（2）協助評價案件（法律責任）的是非曲直；（3）無需專家意見也可確定是否采納或駁回他方當事人的主張或大部分主張；（4）沒有專家證據亦可證明系爭事實；（5）各方當事人證據的性質無需專家幫助亦可充分解釋；（6）沒有專家幫助當事人之間的交流亦有效果；（7）無需專家幫助亦可起草和解條款。

在我國，隨著時代的發展，科技的進步，以及現代技術對訴訟的影響，"專家證人"這個概念正逐漸被我國司法界普遍接受。要了解專家證人在我國的發展，就必須了解以下兩個案例。

案例一：福州市中級人民法院審理的陳氏兄弟狀告福州馬尾公安分局濫用職權侵犯公民人身權、財產權案，因該案的起因是由于陳氏兄弟利用國際互聯網的新技術經營IP電話所引起的，所以該案又被稱為"IP電話案"和"中國網事第一案"。審理中，雙方就IP電話的技術特征這一技術問題展開了爭論。因IP電話是基于因特網技術而發展起來的一種因特網的基本服務功能，本身就是一項技術手段，合議庭經過慎重考慮，決定采取由各方當事人邀請因特網方面的技術專家作為專家證人出席法庭，向法庭解釋有關IP電話的技術特征。專家證人向法庭陳述了技術問題，特別是IP電話的技術特征及傳輸原理、和現行通用的程控電話傳輸方式的不同、IP電話電話費用的發生及計費、這種計費是否侵犯了中國電信的利益這些問題均作了詳細并且一致的回答。

案例二：北京市高級人民法院審理的中國太陽神集團有限公司訴美國可口可樂公司廣告歌曲侵權一案，案件的爭議焦點是：可口可樂公司的廣告歌曲《日出》與太陽神集團的企業形象歌曲《當太陽升起的時候》是否存在雷同，即《日出》是否具有獨創性？對于這一事實方面的認定，按照我國目前的證據種類是無法滿足裁決案件的需要的，而是需要音樂界憑借其對音樂的深厚理解、良好感悟和精神的造詣對此提出自己的專門意見， 這不是單純采用"鑒定結論"就能解決的，若如此，則必將涉及到一系列困難的問題，諸如：涉及音樂欣賞和體驗的問題是否屬于具有可鑒定性的問題？誰是"法定"和"指定"的鑒定機構？鑒定人由誰充任？鑒定人是否有法律授權允許的證書以表明其鑒定資格？

2001年12月21日最高院頒布的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第61條規定："當事人可以向人民法院申請由1至2名具有專門知識的人出庭就案件的專門性問題進行說明。"2003年6月，最高院頒布的《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第48條規定："對被訴具體行政行為涉及的專門性問題，當事人可以向法庭申請由專業人員出庭進行說明，法庭也可以通知專業人員出庭說明。必要時，法庭可以組織專業人員進行對質，當事人對出庭的專業人員是否具備專業知識、學歷、資歷等專業資格有異議的，可以進行詢問。"上述最高院的兩項規定，標志著我國在民事訴訟和行政訴訟中引進了"專家證人"的概念（對此理論界尚存在爭議，認為不應稱為"專家證人"，而應稱為"專家輔助人"）。2000年頒布的《中國國際貿易仲裁委員會仲裁規則》第39條規定："仲裁庭可以就案件中的專門問題向專家咨詢或者指定鑒定人進行鑒定。"第40條規定："當事人提出的證據由仲裁庭審定；專家報告和鑒定報告由仲裁庭決定是否采納。"上述規則表明仲裁庭將咨詢專家作為自己特有的權利，將專家報告作為不同于鑒定結論的證據形式進行規定是對我國傳統證據種類的突破。

此外，在司法實踐中，根據實際的審判需要，有些法院嘗試采用了一些措施以彌補我國因證據制度的缺陷而帶來的不便，如邀請專家擔任陪審員、成立專門法庭、走訪專家聽取專家意見等。可以說，雖然我國現行法律沒有規定專家證人的性質和地位，沒有規定專家證據這一證據類型，但無論從司法界還是實務界，專家證人在我國已經取得了一定的發展。

三、英美國家的專家證人制度對我國鑒定人制度的啟示和借鑒

通過對英美國家專家證人制度的學習和對我國鑒定人制度的分析，筆者發現，英美國家的專家證人制度對于我國的鑒定人制度而言有許多值得借鑒之處。

1、可采信規則對我國鑒定人制度的啟示

由于英美法系所采用的是對抗式訴訟模式，法官對專家證人的意見和專家證據所持有的是傾向于懷疑的態度。而在我國，法官一般委任那些自己所信任的官方鑒定機構的鑒定人，對鑒定結論總是持信任的態度，如果受鑒定結論不利的一方當事人不能有效地證明鑒定結論在哪些方面存在瑕疵，法官肯定會采信該鑒定結論，正是這種信任的態度導致我國沒有制訂出詳盡的關于鑒定結論的可采信規則。雖然最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第29條規定了法官要嚴格審查鑒定結論，但沒有具體規定法官應當如何入手，以何種標準進行審查。因此，我國應規范對鑒定結論的可采信制度，從影響鑒定結論可采性的若干因素入手，將司法實踐中的有益經驗上升為證據規則，以指引我國法官對鑒定結論的采信工作。

2、對專家證人出庭作證的借鑒

英美法系對抗式的訴訟模式，要求當事人在法庭上針鋒相對，同時也要求當事人所提供的專家證人除了提供書面意見以外，還必須出庭接受當事人的質詢（法庭允許不出庭的除外）。

雖然我國也規定了鑒定人必須出庭接受法庭和當事人的詢問，但事實上，鑒定人出庭接受詢問的情況非常少見。在我國，90％以上的刑事案件需要進行司法鑒定，在所有的司法鑒定中，只有不到5％的鑒定人出庭接受了法庭詢問。在民事訴訟中，雖然案件使用鑒定的比例不如刑事訴訟那么高，但是在使用了鑒定的案件中，鑒定人出庭接受詢問的比例比刑事訴訟還要低，法官往往僅憑一紙鑒定結論就對案件做出了認定。雖然我國有關于"未經質證的證據不能作為定案依據"的規定，但面對一紙鑒定結論，當事人很難進行有效的質證，充其量只能對鑒定結構（鑒定人）的鑒定資格等形式要件進行有限的質證，致使大量存在瑕疵的鑒定結論成為了定案依據，妨礙了法官有效地發現案件真實，嚴重影響了裁判的公正性。因此，有必要重新重視鑒定人出庭接受質詢的問題，對鑒定結論的質證應當從嚴把握，應當通過立法強調鑒定人出庭作證的義務，在委托鑒定時就應當對鑒定人言明出庭的義務，如果該鑒定人拒絕出庭的，應當另行委托鑒定人，并明確規定凡是鑒定人未出庭接受詢問的鑒定結論，法庭一律不予采信。

3、對英美法系專家證人的責任的借鑒

英美法系各國均強調專家證人對法院的義務。英國《民事訴訟規則》規定：（1）專家證人有責任在涉及其專業領域的問題上向法庭提供幫助；（2）專家證人對法庭的這種責任優先于他對聘請他或者向他支付費用的當事人所擔負的任何義務。如果專家證人違背了其對法院所擔負的義務，法庭可以因此追究專家證人提供偽證的刑事責任。另外，專家在進入訴訟擔任專家證人以后，該專家所屬專業團體即開始關注該專家的表現，一旦該專家在擔任專家證人的過程中存在過錯行為，專業團體就認為其違反了行業規則，該專家將因此承擔一定的行業責任，如醫生在法庭上發表專業意見時存在嚴重過錯將可能會被吊銷醫生執照。英美國家希望通過各專業團體對其內部成員的監管來強化專家證人在作證過程中的義務。

我國與許多大陸法系國家一樣，鑒定人只對法官負責，因此比英美法系國家更強調鑒定人的中立性。雖然在我國鑒定人由法官指定，但是并不排除鑒定人在受到外界的影響以后做出偏向于一方當事人的鑒定結論，但是由于我國沒有確立相關制度，因此鑒定人作虛假鑒定或陳述的后果至多是產生證據排除效果，對鑒定人本身并沒有產生多大影響。而英美法系國家所采取的追究專家證人的偽證責任以及該專家所屬團體的制約機制雖然不能從根本上完全杜絕虛假的專家證言的出現，但畢竟在制度上有所保障，我國應當對此予以借鑒，應當在訴訟法或證據法中確立鑒定人的真實義務，同時具體規定鑒定人違反了真實義務做出有違誠信的鑒定結論所應當承擔的法律責任，包括罰款、承擔鑒定費用、追究刑事責任等，同時由該鑒定人所在機構對其作出除名、吊銷執業許可等處罰措施，只有這樣才能夠確保發現案件真實，實現司法公正。

四、我國建立專家證人制度的探討

近年來，對是否在我國建立、引進或移植英美國家的專家證人制度，理論界爭議較大，主要形成了三種針鋒相對的觀點。

第一種觀點主張建立專家證人制度，理由如下：第一是我國的鑒定人制度存在諸多弊端，如鑒定機構混亂、鑒定人的范圍較小、缺乏對鑒定人資格及鑒定結論的審查程序規定等；第二個理由就是訴訟案件均涉及雙方當事人的利益，故由當事人來聘請鑒定人更有利于增加案件審理的公正性，既然鑒定人應由當事人聘請，則該鑒定人與現行法律所規定的鑒定人在性質上是不同的，當事人聘請的鑒定人應當稱之為專家證人；第三是訴訟中所涉及的鑒定，并不完全如刑事案件要求實施法醫和物證技術鑒定，更無法象刑事案件中那樣設立統一的鑒定中心來進行鑒定，大部分都需要借助于專家個人的知識進行，所以采用專家證人的方式是適當的；第四是由雙方當事人聘請專家證人進行作證，而法官對他們提供的專家證言按照優勢證據法則進行審查判斷，并以此決定是否采納作為案件判決的證據，這樣既可以避免法官介入當事人的爭議，保持司法的獨立性和程序的正義性，也有利于減少腐敗，保障司法的公正。

第二種觀點認為，在我國沒有必要建立專家證人制度，認為我國沒有專家證人這一概念，也不存在這種制度。在我國有鑒定人制度，這一制度起著十分重要的作用，雖然它具有某些缺陷和不足，但可以通過改革將其完善，因此沒有必要建立專家證人制度。

第三種觀點否認建立專家證人制度，但主張借鑒英美法系的專家證人制度，對我國的鑒定人制度加以完善。理由如下：首先，我國的鑒定人制度自身存在不足和缺陷，需要進一步充實完善；其次，英美法系各國的專家證人制度產生于純粹的對抗制訴訟模式，其有效運行和作用的發揮與其產生的背景、配套制度的存在是分不開的，且專家證人制度也存在不足；再次，英美法系的專家證人制度雖類似于大陸法系的鑒定人制度，但兩者存在許多差異。

無論采用何種觀點，都說明了我國理論界已經對鑒定制度存在的缺陷有了清醒的認識，并且對英美國家的專家證人制度有了一定程度的研究。正是這種對我國目前證據制度的清醒認識和對國外優秀經驗制度的研究，為專家證人制度在我國的建立奠定了堅實的理論依據。

同時在司法實踐中，有些法院針對我國鑒定人制度的缺陷，采取了種種補救措施來彌補這種局限和不足，或者成立專門法庭（如設立知識產權庭等），或者讓專家擔任陪審員，或者在開庭前廣泛走訪同行專家等等。雖然這些措施有一定的積極意義，但仍不能從根本上解決問題。

首先，成立專門法庭對于那些多發案件和問題比較集中的案件有一定的作用，但對于其他案件而言則無濟于事，而且如果每出現一種新類型的案件就設立一種專門法庭，那么按照科技的發展趨勢，這種專門法庭可能要無休止的成立下去，這與中國現今要求精簡機構、精簡人員的機關改革而言是背道而馳的，而且也是不切實際的。況且，即使是專門法庭，也只能是相對固定的審判人員能比較熟悉地做到對特定性質案件的審理，各方面同行專家的意見還是不能通暢地進入法庭。

其次，讓專家擔任陪審員，雖然可以幫助法院認識和理解訴訟中的專門性問題，但是這種做法也會使擔任陪審員工作的專家的意見成為主導審判的決定性意見。無論該意見是否正確，都可能左右對案件的最終審理結果。原本只是一個科學和技術的問題，由于專家成為了陪審員而成為了法律問題。

再次，法官在庭審之前就訴訟中所涉及的專門性問題廣泛走訪專家，充分聽取各方面的意見，全面認識和理解專門性問題和對此問題所作的鑒定結論，對扭轉只憑一家之言、一個結論做判有明顯的作用，但是，法官走訪所獲得的信息無論與鑒定結論是否一致，都不能作為證據進入法庭。因為法庭所認定的證據，只能是法定的證據種類，而走訪后所獲得的專家證言（或專家意見）不被認為是證據，律師和當事人無法同享這些信息資源從而進行分析甄別。

綜上，筆者認為，通過對我國的鑒定人制度與英美法系國家的專家證人制度的對比和分析，應當在我國建立鑒定人制度與專家證人制度并行齊使的證據制度，其中以鑒定人制度為主、專家證人制度為輔，兩者相輔相成，以專家證人制度來彌補鑒定人制度之不足。具體而言，就是保持現行鑒定人制度的總體格局，同時輔之以專家證人制度的設立和運行，至于在何種情況下可以啟動鑒定人制度，何種情況下可以啟動專家證人制度，應在訴訟中采取靈活措施。當法庭需要專家在庭外利用專門的技術設備、儀器或檢測等手段對訴訟中的專門性問題做出肯定或否定的結論時，可以采取目前通用的書面鑒定結論形式，即啟動鑒定人制度；僅僅需要利用專家所掌握的信息和知識就某些專業問題對法庭做出解釋、說明的，可以直接采取專家證據的形式，即啟動專家證人制度。如遇到醫生的常規診療程序、通用儀器設備使用規范及注意事項等無需鑒定的問題時，可以由具有專門知識或技能的人直接向法庭提供專家意見，或向法庭做出專家的解釋、說明，幫助法官和當事人了解"科學或技術真相"。對于最終啟動何種制度，應由法官根據案件的審理需要，依據自由裁量來決定。

當適用鑒定人制度時，為保證當事人對鑒定結論的可信度，同時也為了提高訴訟效率，當事人可以向法院申請各聘請一位專家或同時指定一位專家參與到鑒定中來，對整個鑒定過程進行監督（這只是指對鑒定人的鑒定步驟的監督），同時了解整個鑒定過程所使用的方法，這樣既能夠保證鑒定人鑒定程序的正確性，保證在庭審中當事人對鑒定結論質證的針對性，同時也有利于當事人接受鑒定結論，最終有利于息訟服判。

當然，這個證據制度還應當包括各項規則：專家的資格與選任、專家的地位、專家的權利義務、聘用專家的費用負擔、對專家意見的質證、專家提供虛假意見的法律責任等，這都需要進一步地理論研究和探討。

參考書目：

1、何家弘、張衛平：《外國證據法選譯》，人民法院出版社2000年版。

2、徐繼軍：《專家證人研究》，中國人民大學出版社2004年第1版第24－26頁。

3、陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》第556頁，中國人民大學出版社2000年版。

4、徐昕：《專家證據的擴張與限制》，載《法律科學》2001年第6期。