論文摘要：附隨義務是合同履行過程中，當事人應履行的義務中的一種，其設立的目的在于促進實現主給付義務及維護對方的人身或財產利益，內容包括通知、說明、協助等基于誠實信用原則產生的義務。附隨義務的理論發端于20世紀初的德國。目前，我國學者們達成的基本共識是：附隨義務是在法律無明文規定，當事人之間亦無明確約定的情況下，為了確保合同目的的實現并維護對方當事人的利益--主要是人身和財產利益--遵循誠實信用原則，依據合同的性質、目的和交易習慣所產生的作為和不作為義務。我國《合同法》中的附隨義務采用的是狹義的附隨義務，其范圍是在合同履行過程中，為輔助實現債權人之給付利益或周全保護債權人之人身或其財產利益，債務人依交易習慣應履行的通知、協助、保密、保護等給付義務之外的義務。附隨義務具有從屬性、不確定性和法定性的特征。同時，債之關系的核心在于給付。除給付義務外，債之關系還有先給義務、合同履行中的附隨義務、后合同義務及不真正義務。只有把附隨義務 的真正含義與與其相近的概念進行比較，才能更清楚地理解附隨義務的法律意義。我國的合同法對附隨義務內容的規定大體包括通知義務、說明義務、協助義務、照顧義務、保密義務和保護義務。違反附隨義務應依過錯責任原則歸責。

現代合同法的發展，在一定意義上可以說是合同關系上義務群的發展。附隨義務作為合同關系義務群中的一支，在合同法更加細致、全面調整合同履行的過程中，正發揮著越來越明顯的作用，是追求公平、正義的法律終極目的在私法上的體現，即最大程度地實現合同當事人的合法權益。研究合同履行中的附隨義務，不僅能從理論上豐富合同關系義務群的內容，進而推動現代合同法的發展，而且對于在實踐中，更好地判斷合同當事人相關行為的法律效力及促使合同當事人合法權益更加完美地實現等，都具有十分重要的指導意義。

一、附隨義務之歷史發展

1、理論基礎

附隨義務的產生，是誠實信用原則在合同法中的要求。依傳統合同法理論，合同關系中義務產生的依據主要是法律規定與合同約定。除法定和約定之外，當事人之間沒有任何權利義務，彼此并不承擔任何責任。1但是，由于交易關系的紛繁復雜及人"惡"的利己性，無論法律規定多么詳盡，當事人的約定多么嚴密，只要一方當事人過分追求私利，總能設法減輕自己的義務，使對方利益難以實現。為平衡當事人利益，維護法的公平正義精神，當合同所包含的內容不能通過合同解釋的方法加以明確時，法官應該依誠實信用原則，對合同予以擴張，補充合同內容，使合同當事人的合同利益和人身、財產安全得到周全保護。由此可見，誠實信用原則是附隨義務的理論基礎，附隨義務是誠實信用原則的一種具體表現形式。

2、歷史發展

附隨義務理論之形成，源于德國判例學說，重要原因在于，德國民法典第一次將誠實信用原則規定為債法的基本原則，為法官解釋及補充合同當事人的權利義務大開方便之門。德國民法典第242條系著名的"一般性條款"，規定："債務人有義務依誠實和信用，并參照交易習慣，履行給付。"用這一條款確定和補充契約當事人的義務，甚至是契約履行之后的義務，是立法者制定該條款的目的所在。而事實上，當合同所包含的內容不能通過合同解釋的方法加以明確時，法官就援用第242條進行創造性的解釋，推出契約所需要的新義務，留下了大量關于附隨義務的典型判例。例如，德國法院曾判決房主在將店鋪出租該某一珠寶商經營珠寶之后，不得將毗鄰的另一店鋪出租給另一珠寶商。德國法院借助誠實信用原則創設的大量義務中，還包括注意的義務、合作的義務及告知說明的義務。由此形成了包括給付義務和附隨義務在內的保護契約當事人權益的"義務網絡"。德國判例學說中的附隨義務還擴張至契約關系以外之第三人，判例與學說創設了"附義務第三人作用之契約"，即特定契約一經成立。不但在當事人間發生權利義務關系，同時債務人對于與債權人具有特殊關系之第三人，亦負有照顧、保護義務，從而在債務人與第三人之間產生了一種一誠實信用為基礎，一照顧及保護等附隨義務為內容之法定債之關系。產生于德國判例學說中的附隨義務理論雖經歷了相當長的發展過程，但其中仍有諸多問題未能澄清，對附隨義務，至今尚未有一個統一的定義。盡管附隨義務理論尚不成熟，但授權法官依據誠信原則，填補法律漏洞，補充契約內容，使契約當事人的契約利益和人身、財產安全獲得周全保護，代表了現代合同法的發展趨勢，備受推崇。我國《合同法》順應這一趨勢，將據誠信原則派生而來的附隨義務轉化為具體的法律條文，堪值稱道。其具體表現為：《合同法》第242條將締約過失責任確立為合同法的一般規則："當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：(一)假借訂立合同，惡意進行磋商;(二)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況;(三)有其他違背誠實信用原則的行為。"第43條規定了先合同關系中的保密義務，第60條規定了合同履行中的通知、協作、保密等義務，第92條則規定了合同終止后，當事人的通知、協作、保密等后合同義務。這表明，外國民法學說判例中的附隨義務，在我國《合同法》中已經成為合同當事人的法定或約定義務。

二、附隨義務的范圍

雖然學界對附隨義務產生的前提、目的、基于的原則都無異議，但對附隨義務涵蓋的內容依然存在爭議，即附隨義務是否包括了先合同義務和后合同義務。合同履行中的附隨義務和后合同義務都是基于同先合同義務一樣的理念，即誠實信用原則而產生的，因此臺灣學者王澤鑒把附隨義務定義為"債之關系在其發展過程中，為使債權能夠圓滿實現，或保護債權人的其他法益，基于誠實信用原則，債務人除給付義務外，尚應履行的其他義務，其主要有協助義務、通知義務、照顧義務、保護義務及忠實義務"，其意是把前后合同義務和附隨義務統稱為附隨義務。故附隨義務有廣義、狹義之分。廣義的附隨義務是于合同關系發展的各個階段均可發生的，是當事人依誠實信用原則所應負擔的義務，包括了先合同義務和后合 同義務。但我國《合同法》第四章第60條第2款規定："當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。"因此，按合同法整個體系解釋，附隨義務應僅發生在合同的履行過程中。因為附隨義務是相對于給付義務而言的，是依附于給付義務、為保證合同給付義務的順利履行、基于誠信原則而產生的，它的內容是隨著合同給付義務完成情況的變化而變化的。而先合同義務則是從締約磋商到合同生效前的這段時間締約人所負有的義務。由于合同未成立，給付義務尚未產生，所以它不依附于給付義務而存在，是獨立存在的，其內容也是比較確定的。后合同義務是合同給付義務履行完畢后，對締約人所負有的義務，同樣不依附于給付義務而存在。所以，狹義附隨義務的概念應定義為："在合同履行過程中，為輔助實現債權人之給付利益或周全保護債權人之人身或其財產利益，債務人依交易習慣應履行的通知、協助、保密、保護等給付義務之外的義務。"我國《合同法》中的附隨義務采用的是狹義的概念。

三、附隨義務的特征

附隨義務具有以下特征：（1）附隨義務具有從屬性。由于附隨義務的存在價值主要是使債權人的利益得到更好的實現，所以，在合同關系中附隨義務居于從屬地位。它是隨著當事人締約、履約和履約后關系的建立、存續而產生和發展的。當事人只履行給付義務而不履行附隨義務，債權人的合同利益可能無法圓滿實現，但是，當事人不履行給付義務而僅僅履行附隨義務，對于合同目的的實現將可能毫無意義；（2）附隨義務具有不確定性。一般而言，合同義務分為法定義務和約定義務兩種，而且這些義務在合同成立之初就已經被確定。但是，附隨義務具有一定的特殊性，它并非自始確定，而是隨著合同關系的進行，視具體情況要求當事人遵守一定的義務，以維護對方當事人的利益。換言之，附隨義務不受合同種類和性質的限制，即無論任何類型的合同均可發生附隨義務。此外，附隨義務也不受合同是否有效存在的制約，在簽約前、簽約中和履約后的所有階段都可能發生。（3）附隨義務具有法定性。合同法屬于私法范疇，合同法中的大多數條款均屬于任意性規范，當事人在不違反法律強制性規定的前提下，可以在契約自由原則的框架內自主決定合同內容，合同中雙方的權利和義務的設定具有任意性；而附隨義務則是基于誠實信用原則產生的，即使當事人雙方在訂立合同時沒有約定，也不影響該種義務的存在，而且，此類義務一般情況下當事人也無權廢止。

四、附隨義務與其他合同義務的比較

債之關系的核心在于給付。除給付義務外，債之關系還有先給義務、合同履行中的附隨義務，后合同義務及不真正義務。附隨義務的真正含義需與與其相近的概念進行比較，才能更清晰。

（一）與給付義務的比較

給付義務分為主給付義務和從給付義務。所謂主給付義務是指債之關系上固有的、必備的，并用以決定債之類型的基本義務，例如，在買賣合同中，出賣人應交付其物并轉移所有權之義務，買受人應付價金之義務。從給付義務，是不具有獨立意義，僅具有輔助主給付義務功能的義務，其存在的意義不在于決定合同的類型，而在于確保債權人的利益能夠得到最大限度的滿足。其發生的原因如下：（1）基于法律的明文規定。如《合同法》第266條規定："承攬人應當按照定作人的要求保守秘密，未經定作人許可，不得留存復制品或技術資料。"（2）基于當事人的約定。如甲企業兼并乙企業，約定乙企業應提供全部客戶名單。（3）基于誠實信用原則及補充合同解釋。如汽車之出賣人應交付必要的文件，名馬之出賣人應交付血統證明書。

附隨義務與主給付義務的區別有三：（1）主給付義務自始確定，并決定合同類型；附隨義務則是隨著合同關系的發展而不斷形成的，它在任何合同關系中均可發生，不受特定合同類型的限制。（2）主給付義務構成雙務合同的對待給付，能夠發生同時履行抗辯權；而附隨義務則相反。（3）不履行主給付義務，債權人得解除合同；而不履行附隨義務，債權人原則上不得解除合同，僅可就其所受損害，依不完全履行的規定，請求損害賠償。

附隨義務與從給付義務的區別尚存爭論。德國通說認為，應以可否獨立以訴請求履行為判斷標準加以區分，可以獨立以訴請求的義務為從給付義務，有人稱之為獨立的附隨義務，不得以訴請求的義務為附隨義務，有人稱之為不獨立的附隨義務。例如，甲出售給A車給乙，交付該車并移轉其所有權，為甲的主給付義務；提供必要文件（如駕駛證或保險單）為從給付義務；而告知該車的特殊危險性，則為附隨義務。

（二）與先合同義務，后合同義務的比較

我國合同法對先合同義務的規定散見于相關法條之中，如第42條規定："當事人在訂立合同的過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（1）假借訂立合同，惡意進行磋商；（2）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（3）有其他違背誠實信用原則的行為"；第43條規定："當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任"。第60條第2款"當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務" 則是對附隨義務的規定。第92條"合同的權利義務終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務"是對后合同義務的規定。法條的詳細規定為準確區分三者，提供了條件。雖然先合同義務、后合同義務、附隨義務皆基于誠實信用原則，抽象出在合同締結、履行、消滅三個階段，當事人始終應當照顧、保護相對方人身、財產利益的共性，但三者間的差異仍然很明顯。主要表現在兩個方面：第一，義務的功能不同。先合同義務、后合同義務的功能主要在于保護相對人的人身、財產上的利益；合同履行中的附隨義務除了承擔這一功能，還具有輔助實現債權人給付利益的功能。第二，違反義務后的責任類型不同。違反先后合同義務，承擔締約過失責任，該責任已成為不同于侵權責任、違約責任的一種獨立責 任。違反后合同義務，與違反合同義務后果相同，當事人依據合同法原則，承擔債務不履行的責任。《合同法》第107條的對"合同義務"違反而承擔違約責任的規定，亦適合于對合同履行中附隨義務的違反，所以對附隨義務的違反承擔責任的性質應為違約責任。

（三）與不真正義務的比較

不真正義務是指合同相對人雖不得請求義務人履行，義務人違反亦不會發生損害賠償責任，而僅使負擔此義務者遭受權利減損或喪失后果的義務，理論上也稱間接義務。合同法上為受害人規定的不真正義務就是減輕損害的義務，簡稱減損義務。減損義務所指的損害是指受害人自己的損害，對這種義務的違反不得讓義務人賠償其損失，而是使其自擔損失，此與一般法定義務違反的后果不相同，故稱"不真正義務"。如《合同法》第119條第1款規定："當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。"不真正義務與附隨義務的區別主要在于，附隨義務是向對方所承擔的義務，違反該義務應向對方承擔責任；而不真正義務并非是向對方承擔的義務，違反該義務亦不會產生向對方擔責的情況，只是自我遭受不利益。

五、附隨義務的內容

眾所周知，清晰地把握一個概念，在內涵上和外延上都要有界定。上面僅僅是對附隨義務的內涵進行界定，因此，我們有必要探討其外延，也就是說，附隨義務主要表現為哪些方面的內容。

附隨義務是否存在以及內容如何，由法官依各個具體的債權債務關系的具體時加以判定。根據學者的歸納，附隨義務大致有以下數種：

第一，注意義務。債務人應盡善良管理人或者如同外理自己的事務同樣的注意。注意義務的違反，即構成債務違反的責任基礎。

第二，告知義務。債務人對有關債權人利益的重大事項負有告知義務。又可分為：(1)使用方法告知義務。例如交付機器，應告知機器的裝配、使用及維修方法。(2)瑕疵告知義務。例如贈與物品，應告知贈與物的隱蔽瑕疵。(3)業務上告知義務。例如乘務員應告知車船的到停時間。(4)忠實告知義務。例如受雇人應告知有關勞務的一切重要事項。(5)履行不能告知義務。例如債務人不能履行時，應告知履行不能的原因。

第三，照顧義務。又可分為對債權人的照顧義務、對特定第三人的照顧義務和對標的物的照顧義務。前者了如有多種履行方式時，債務人應選擇最方便債權人受領的方式履行;后者例如出賣易碎物品應妥為包裝。而對特定第三人的照顧，如出賣藥品，應妥為包裝，一避免買受人的未成年人子女誤服。

第四，說明義務。例如土地使用權的轉讓方應向受讓方說明政府對該土地使用期限或用途的最新規定。

　第五，保密義務。例如使用他人秘密技術，應對第三人保守該技術秘密。

第六，忠實義務。例如雇員不向他人泄露雇主的商業秘密。

第七，不作為義務。例如飯館的出讓方不在附近開設同樣的營業與受讓人競爭。

六、違反附隨義務的責任

（一）責任性質

附隨義務包括先合同義務和后合同義務以及履行中的附隨義務。對于先合同義務，違反它構成締約過失責任，所謂締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方當事人因故意或違反依誠信原則所應負擔的先合同義務而致對方信賴利益損失時所應承擔的民事賠償責任。與違約責任不同，其是一種獨立的責任類型種類。

違反合同履行階段的附隨義務的法律責任究竟為何？有學者認為違反此義務可依不完全履行的規定請求損害賠償。還有學者認為違反某些附隨義務致其保護功能落空的情況下成立加害給付。這里的加害給付指權利人因義務人不履行附隨義務的行為而受有履行利益意外損害的情形，此時成立違約責任與侵權責任的競合。也有學者認為其是一種不同于違約責任和侵權責任的獨立責任。但我認為其還是一種違約責任，因為此時合同已經成立，附隨義務已屬于合同義務的一部分，不應將違約責任僅局限于違反給付義務的情形，更何況不管對于具有輔助功能的附隨義務還是具有保護功能的附隨義務的違反都如同違約責任這樣使對方的給付利益無法圓滿實現或構成加害給付，盡管二者的責任發生基礎，歸責原則的適用以及責任承擔方式均有不同，但這都是非根本性的，其應被理解為違約責任。

合同履行完畢后，當事人之間還存在后合同義務，那么違反此此項責任義務的責任性質如何呢，一種觀點認為屬于侵權責任，還有認為屬于締約過失責任的，我認為此兩種責任都不妥當，首先侵權責任的發生無需當事人之間存在特定的交易關系，且其中當事人的注意義務的程度要低于附隨義務的程度，另外締約過失責任特指違反先合同義務的，不宜將他用在此處，對于違反后合同義務的情況應專門成立后合同義務責任。

（二）、違反后合同義務的責任承擔方式

總的來說，違反附隨義務多被要求承擔損害賠償責任，學者們好多都不承認其他的救濟手段，但是也有部分學者主張擴大違反附隨義務的責任承擔方式，歸納起來即包括采取補救措施、解除合同和損害賠償。

1、對于違約過失責任

先合同義務可分為兩種，一為促使訂立合同的義務，即當事人應依據誠實信用原則創造條件盡力促成交易成立；一為保護當事人人身財產安全的義務。若當事人違反附隨義務致使對方的固有利益可能受損或其利益處于持續不斷的危險時，應賦予受害方主張采取補救措施的權利，允許權利人要求債務人采取可行措施達到締約的合理狀態，當然此時附隨義務應具體特定，以便債務人可以履行。但違反附隨義務的行為已使當事人失去對對方的信賴或采取補救措施已不可能達到時，得允許權利人要求其承擔承擔損害賠償責任。由于締約過失所造成的損失是一種信賴利益的損失，因此而損失的賠償應以合同成立可得利益為限。

2、違反合同履行中附隨義務的責任承擔方式

和締約過失義務一樣，此時權利人可要求義務人采取補救措施或承擔損害賠償責任，所不同的是這時合同在當事人間已經成立，附隨義務與給付義務相伴隨，故除上面兩項措施外，我們應允許權利人在特定情況下解除合用。

3、對于后合同責任

違反后契約義務應承擔后合同義務，其承擔方式亦包括采取補救措施后承擔賠償責任，值得注意的是上面的救濟手段是可以結合起來適用的，比如若當事人解除了合同或要求違反附隨義務的一方采取了補救措施，但仍受到利益損失的可同時主張損害賠償責任。

誠如學者所言，給付義務具有剛性，面對復雜多變的交易活動有時難免顯得僵硬或顯得不適應，附隨義務的柔性，則能夠滿足各種具體的要求。附隨義務時合同世界里十分活躍的因素。其從無到有，從理論學到實踐中不斷成長。盡管如此。我國的司法實踐中對附隨義務還處于探索階段，實際運用起來難免還有偏差。今后我們的理論探討應多立足實踐，以實踐促理論發展，以理論助實踐運用。