2011年6月3日</st1:chsdate>，某鎮會計吳某將其管理的單位賬戶中10萬元公款提取后私自存放在家中，意圖用于賭博，但未能實施。2011年12月20日</st1:chsdate>，該鎮即將盤點賬目，吳某聞訊將10萬元歸還單位，并主動到公安機關自首交待上述事實。

 

對于本案中被告吳某“挪而未用”的行為如何定性存在分歧：

 

第一種意見認為，吳某的行為并不構成犯罪，我國刑法規定挪用公款歸個人使用的構成挪用公款罪，吳某雖然挪用10萬元公款，但未使用，不符合挪用公款罪的構成，不構成犯罪。

 

第二種意見認為，吳某的行為構成挪用公款罪的未遂，吳某利用職務之便，取走由其管理的10萬元公款，構成挪用公款罪，但未及使用，屬于犯罪未遂。

 

第三種意見認為，吳某的行為構成挪用公款的既遂，吳某將由其管理的10萬元公款，挪作他用，長期未能歸還，已違反財政管理制度，產生社會危害，構成挪用公款罪，且屬于犯罪既遂。

 

筆者同意第三種意見，具體理由如下：

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挪用公款罪，是指國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動或者挪用公款數額較大，進行營利活動或者挪用公款數額較大，超過三個月未歸還的行為。

 

本罪的主體是恃殊主體，即國家工作人員，本罪所列國家工作人員與同系列貪污罪中國家工作人員的內涵、外延相同，主要包括：在國家機關中從事公務的國家工作人員。在國有公司、企事業單位和人民團體中從事公務的人員；受國有單位委派到非國有單位中從事公務的人員；其他依照法律從事公務的人員。本案中吳某作為鎮會計，顯然符合本罪所述的國家工作人員身份。

 

本案爭議的焦點在于，吳某提取10萬元公款后未及使用便歸還的“挪而未用”行為對案件定性的影響。筆者認為應當進行兩個層次的分析。

 

一、罪與非罪

 

我國《刑法》第384條規定“國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用......是挪用公款罪。”從該條款中對挪用公款罪定義來看，挪用公款罪包含“挪”與“用”兩個方面。對于“挪”與“用”的關系，理論界同樣存在爭議，一種意見認為“挪”與“用”是挪用公款罪構成的兩個必要客觀要件，即行為人既要“挪”走公款，同時要完成以個人名義使“用”公款的行為，方能構成挪用公款罪；另一種意見認為，挪用公款罪，處罰的是挪走公款，使公款脫離所屬單位掌控的行為，“用”則是用來評價犯罪情節及犯罪后果。

 

筆者認為，刑法384條第二款已將公款的具體用途作為判斷挪用公款罪社會危害性的一個決定性的因素，在以此為基礎上配置了不同的法定刑。《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》也明確規定挪用公款進行非法活動構成其他犯罪，依照數罪并罰的規定，由此可見“用”并非構成挪用公款罪所能涵蓋的，也非該罪的必要客觀要件。因此本案中吳某，利用職務之便，將由其管理的公款10萬元私自取出，使之脫離所屬單位的掌控，行為已經構成挪用公款罪。

 

二、既遂與未遂

 

犯罪既遂是犯罪的一種基本形態，在司法實踐上往往以“犯罪構成要件要素齊備說”作為認定犯罪既遂的標準。犯罪既遂是指行為人所實施的行為已經齊備了刑法分則對某一具體犯罪所規定的全部構成要件。

 

從挪用公款罪中“挪用公款歸個人使用，進行非法活動或者挪用公款數額較大，進行營利活動或者挪用公款數額較大，超過三個月未歸還的行為。”的法條設置來看挪用公款應當包含兩種形式的犯罪:一是挪用公款后使用的，包括歸個人使用、進行非法活動或數額較大用于營利活動的，該形式的挪用公款罪的構成要件包括挪用公款的行為和使用的行為，符合此兩點才可完成犯罪的既遂；二是“挪”用公款數額較大，超過三個月未歸還的，該形式的挪用公款罪的構成要件包括挪用公款的行為，數額較大的數量要求以及超過三個月未歸還的時間限制，此處并未對被挪用的公款是否使用加以限制。雖然挪用公款罪中“挪”是前提，“用”是目的，但是對于“挪用”犯罪而言，并不是以行為人實行了“用”的目的才構成既遂；挪用公款罪的立法目的是保護公款的使用權不受侵犯，在公款被行為人從單位挪出之后，公款就失去了單位的控制。不管公款是否實際被使用，職務行為的廉潔性與公款的使用權就已經受到了侵害。因此，對于“挪而未用”的情況應該認定為挪用公款罪的既遂形態。

 

綜上所述，吳某的行為符合挪用公款罪的構成要件，構成挪用公款罪的既遂。