摘  要：隨著我國社會經濟的發展，越來越多的農民工走進城市，成為城市建設的重要力量，但在他們付出辛勤勞動后卻不一定能拿到勞動報酬，越來越多的惡意欠薪行為的出現嚴重侵害了勞動者的合法權益，也嚴重影響了社會安定。 面對日益嚴重的惡意欠薪行為，2011年2月25日最新出臺的《刑法修正案（八）》第四十一條將"惡意欠薪行為"認定為犯罪。文章將對惡意欠薪行為犯罪化的必要性、惡意欠薪行為入罪的可行性以及立法構想等方面進行剖析，探究惡意欠薪行為犯罪化的問題。

 

關鍵詞：惡意欠薪；農民工；犯罪化；入罪；

 

 

針對農民工的惡意欠薪行為愈來愈普遍，而民法和行政法在解決這一問題上效果不明顯，將惡意欠薪行為入罪的聲音甚囂塵上。2011年2月25日，十一屆全國人大常委會第十九次會議表決通過的《刑法修正案（八）》中，出于加強民生保護的目的，加大對一些嚴重損害勞動者利益的行為懲處力度，將部分拒不支付勞動報酬的行為納入了刑法的調整范圍。鑒于傳統的觀點認為，欠薪僅僅為欠債，是否支付勞動報酬本質上是民事行為，沒有必要將其上升為刑事犯罪，為此，本文將從惡意欠薪行為犯罪化的必要性、惡意欠薪行為入罪的可行性以及惡意欠薪行為的立法構想等方面求教于各位讀者。

 

一、惡意欠薪行為犯罪化的必要性分析

 

當前，拖欠工資現象比較普遍，而拖欠農民工工資問題尤為突出，已經演變成為嚴重、復雜的社會問題。根據全國總工會的調查資料顯示，2003年全國進城務工人員被拖欠工資估計在100億左右，2004年全國被拖欠的工資達400億元，2005年為1000億，被拖欠工資的民工比例高達72.2%，有的企業拖欠民工工資竟長達10年。近幾年，農民工被拖欠的工資更是逐年增長，各種"跳樓討薪"、"總理討薪"乃至"摘腎討薪"等不斷進入大眾的視野，包括全國總工會、全國人大代表和政協委員等，都紛紛建言將惡意欠薪行為入罪，讓最具威懾力的刑法成為維護被拖欠工資的勞動者權益的最銳利的"武器"。

 

我國的現行法律在理論上能解決"惡意欠薪"的問題,但很多人認為,在實際操作中,勞動法對追究欠薪行為人的處罰過輕,而行政法的規定又過于隨意,因此,他們認為現行的法律無法從根本上解決"惡意欠薪"這種復雜又普遍的行為.那么如何更好的解決這個棘手的問題從而保障農民工的合法權益呢?很多人主張將"惡意欠薪"入罪,即將"惡意欠薪"納入刑法的規范范圍,利用"嚴刑峻法"來遏制"惡意欠薪"的行為。

 

雖然相當一部分的人主張將惡意欠薪行為入罪,但也有一部分人對此持反對意見,他們認為,將惡意欠薪行為犯罪化太過于嚴苛。刑法是是后盾法，它具有補充性和謙抑性，是保護法益的最后法律手段,只有當其它法律完全不能保護法益時,才運用刑法予以規范。而且惡意欠薪行為也分很多種。因此這部分人主張在現實生活中,只有碰到極其惡劣的惡意欠薪的行為才需要用刑罰進行威懾,大部分的惡意欠薪行為還是要靠民法規范和行政法規范等非刑事法律規范進行調整,有的甚至只需要道德規范進行調整。[1]刑法若是將所有的惡意欠薪行為犯罪化,這是對人們人身自由權利的侵犯,不符合刑法的人權保障機能。

 

面對以上這兩種截然相反的兩種觀點,本人更傾向于第一種觀點，即將"惡意欠薪"行為犯罪化。那么何為"犯罪化"呢?犯罪化與非犯罪化是相對應的概念。所謂犯罪化是指將不是犯罪的行為在法律上作為犯罪,使其成為刑事制裁的對象,它包括刑事立法上的犯罪化和刑罰解釋上的犯罪化。將"惡意欠薪"犯罪化就是在立法上把惡意欠薪行為規定為犯罪，并且在實際操作中對惡意欠薪者進行刑事處罰。根據我國著名刑法學教授張明楷的觀點，行為犯罪化的標準可概括為五點：(1)行為具有嚴重的社會危害性并且為絕大數人不能容忍并主張以刑法進行規制；(2)沒有其他制裁力量可以替代刑法；（3）運用刑罰不會導致禁止對社會有利的行為；（4）對這種行為在刑法上能夠進行客觀的認定和公平的處理；（5）運用刑罰具有預防或抑制該行為的效果。[2]對此，本人將從這四個方面來分析將惡意欠薪行為犯罪化的原因：

 

（一）惡意拖欠工資行為具有極大的社會危害性。社會危害性是區分罪與非罪的本質區分。干活拿錢，天經地義，農民工辛苦了一整年，到頭來卻拿不到自己的血汗錢。為了討薪,近幾年,各地因惡意拒不支付勞動報酬而引發的自殺討薪、暴力討薪、討薪者被毆打等惡性事件及群體上訪行為頻頻發生,例如江門市江海區民工魏汝穩索要拖欠工資被撞成重傷案,杭州討薪女工遭遇暴力凌辱案,河北石家莊市民工上吊車臂討薪案,都江堰市胥家鎮民工討薪致死案,鄭州市民工討薪被砍案,佛山市南海工廠廠主欠薪致3人被殺案,天津市寶坻區民工討薪被砍殺案等等,勞動獲得報酬,是每個勞動者的基本權益,然而一些企業主往往以虧損倒閉等為由侵占職工的工資和社會保障費用,或者隱匿財產逃之夭夭,這類案件的大量發生嚴重侵犯了公民的權利,嚴重影響了人民群眾的正常生活,并由此引發了許多社會問題,給社會的安定與和諧,埋下了極大的隱患。鑒于此種社會危害性,本人認為將惡意欠薪行為犯罪化是非常有必要的。

 

（二）將惡意欠薪行為犯罪化的震懾效果遠優于民法和行政法。[3]正如上文所述,在我國的現行法律體制內,民法和勞動法由于本身對被欠薪的勞動者權益的規定的過于抽象,缺乏可操作性,缺乏對勞動者的傾向性保護。比如《勞動法》第50條規定：工資應當以貨幣形式按月支付給勞動者，不得克扣或者無故拖欠勞動者的工資；第91條規定：用人單位克扣或者無故拖欠勞動者工資的，由勞動行政部門責令支付勞動者的工資報酬、經濟補償、并可以責令支付賠償金。這些規定，雖然明確用人單位在侵犯勞動者勞動工資時的要承擔的責任，但對勞動者勞資關系受到侵害時的權利救濟規定的過于籠統，賦予勞動行政部門的監督職責權僅為責令支付報酬、經濟補償、責令支付賠償金三種措施。總的來說，處理手段單一、薄弱，缺乏剛性。還有訴訟時間過長，法律規定勞動爭議案件仲裁時訴訟的監督程序，面對一裁兩審的繁瑣程序，勞動者既無足夠精力又無足夠財力來應付訴訟。因此，我們只有以刑罰為基礎，從法律上為弱勢民工樹立一道防護網，誰若膽敢碰觸，就讓他們得到應有的懲罰，付出昂貴的代價。惡意欠薪行為從一定角度上講可說是另一種方式的搶劫行為，性質同樣惡劣，應該受到法律的嚴懲，追究惡意欠薪者刑事責任無疑是最有殺傷力的作法，將這一條文寫進刑法中，是我們法律的進步與完善，也必將為杜絕惡意欠薪行為的發生、維護廣大民工的權益起到積極有效的作用。"法律所存在的價值，并不僅限于秩序、公平和個人自由三種，許多法律規范首先是以實用性、以獲得最大效益為基礎的。"[4]刑法具有預防性和制裁性，從處罰的實效性來看，以刑罰拖欠工資的行為具有相當的震懾。增設新罪的目的是要讓勞動者拿回自己應得的工資報酬，在此之前，那些惡意拖欠工資的雇主或單位領導在面對勞動法為主要維權途徑的規范時，大多是以支付工資或給予賠償金結尾，這樣的法律規制對于無良老板也是不痛不癢。為此，許多用人單位把惡意欠薪作為獲取高額利潤的慣用手法，一些私企老板甚者形成了不支付勞動報酬有利的不良心態。但是我們可以預見，在將惡意欠薪犯罪化，在無良老板惡意拖欠工資并長期不支付報酬并在協商、調解無望的情況下，以刑罰處置這種不良行為，這對那些惡意拖欠工資者必然是一個嚴厲打擊，從此，在刑罰的威懾下，惡意欠薪者必將會預見到自己惡意拖欠工資會此付出的代價。當然惡意欠薪這樣的行為必定會日益減少。

 

（三）惡意欠薪犯罪化符合現代法治理念。[5]從立法理念上看，主張非重刑化、非刑法化的基本理念，是基于"大社會、小政府"的民主觀點及人權至上的理念而推導出來的，以這種所謂的"現代法治理念"。反對將任何新的社會矛盾納入刑法的調整范圍，阻止刑法的發展和完善，顯然是非理性的。照此邏輯，所有刑法修正案中新增罪名的行為 ，都是違反"現代法治理念"的。與《刑法修正案（八）》中新增的其他犯罪行為相比較，惡意拖欠工資的行為更為普遍，而且更具有嚴重的社會危害性，奇怪的是為何沒有人對其中的其他犯罪行為《刑法修正案（八）》提出異議？實際上，增加惡意拖欠工資薪酬罪既體現了法律的公平原則，也完全符合刑法的立法精神，而且已經有可供借鑒的立法經驗：例如韓國的勞動標準法規定，不按照規定支付工資的，判處三年以下監禁或處2000萬韓元以下的罰款；香港雇傭條例規定，任何雇主如故意及無合理辯解，在任何情況下遲于工資期限屆滿（合同終止）后7天人不支付雇員工資的，即屬于犯罪，課處罰200000元港幣及監禁一年。[6]更有甚者，俄羅斯聯邦刑法將"拒絕支付工資、退休金、助學金、補助金和其它應付款項罪"規定于第7編《侵犯人身的犯罪》的第19章《侵害憲法性權利的人與公民自由的犯罪》。由此可以看出，將惡意欠薪寫入刑法，以刑罰加以規制是大勢所趨，且符合現代法治的需要。

 

二、惡意欠薪行為犯罪化罪的可行性分析

 

對于惡意欠薪入罪，有人擔心將惡意欠薪行為犯罪化是否可行，將惡意欠薪納入犯罪體系會帶來司法實踐中的諸多問題和困難，很難實際進行操作。但本人認為，將惡意欠薪行為入罪具有境外成功的立法借鑒，還有我國現有的法制條件和司法實踐經驗，完全具有可行性：

 

（一）惡意欠薪行為犯罪化不違反我國政府簽署的《公民權利和政治權利國際公約》

 

我國政府于1988年10月5日在聯合國總部簽署了《公民權利和政治權利公約》，雖然條約第十一條規定：任何人不得僅僅由于無力履行約定義務而被監禁，但本人認為惡意欠薪與此處的無力履行的內涵并不一致，"無力履行"僅指沒有履行的能力，而"惡意欠薪"則是指具有履行能力但故意以各種借口拖欠工資，這兩種行為的主管惡性是完全不同的，所以將惡意欠薪行為入罪并不違反《公民權利和政治權利公約》。[7]

 

（二）惡意欠薪并非完全沒有可操作性。某些反對將惡意欠薪行為如醉的人認為惡意欠薪犯罪化不具有可操作性，主要體現在三個方面：（1）"惡意拖欠工資的行為"產生的原因相當復雜，從而在具體使用該罪名時不容易查明行為人在行為時的主觀心理，如果在主觀心理沒有查明的情況下定罪的話就違背了主客觀相統一的原則了。（2）政府因為搞形象工程、政績工程經常成為導致拖欠工資的最終主體，對政府的這種行為沒法處理。（3）拖欠工資在中國的很多領域都存在，很多偏遠地區甚至連老師的工資都拖欠著，如果要用刑法來保護被拖欠工資者得利益就不能只保護農民工的，否則就違背了公平正義的要求。但本人認為，惡意欠薪犯罪化確實存在著許多問題，但也并不是完全不具有可操作性：（1）當前故意拖欠民工工資原因確實相當復雜，但并沒有復雜到根本不能用刑法來規范的程度，比如餐飲服務業、制造業的領域的拖欠民工工資的行為很容易查清雇主故意拖欠行為的主觀惡性，那么對這些領域的故意拖欠的行為就不能以此理由說明其不具有操作性，從而否定設置該罪的可能。事實上，最新的《刑法修正案（八）》對惡意欠薪的概括為有能力支付而不支付或者以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者得勞動報酬。（2）對于因政府搞形象工程、政績工程而導致的拖欠工資行為，雖然不能將政府作為犯罪主體，但本人認為，在這種情況下我們完全可以用單位犯罪來解決這個問題，或者就是個人單獨犯罪。刑法第30條關于單位犯罪的規定："公司、企業、事業單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規定為犯罪的，應當負刑事責任"，早就為單位犯罪主體掃清了障礙。政府官員作為政府的法定代表人來行使公權力，那么在行使權利的過程中就更應該成為遵紀守法的典型，有權利就有義務，不遵守及時發放工資的義務就要受到法律的懲罰，因而政府官員完全可以成為惡意拖欠工資罪的主體。（3）《刑法修正案（八）》對惡意欠薪犯罪化所保護的對象并沒有明確說明，也就是說它并沒有把犯罪保護的對象僅限于民工階層，當然農民工肯定是主要保護對象，本人認為這種做法正是法的公平正義的體現。顯見，城市的人群中，最弱勢的群體就是農民工，他們的權利也是最容易被侵害的，對弱勢群體給予特別的關懷就是法的應有之義。這就和憲法要對婦女和兒童給予特殊的保護的法理是相同的，法律要給予特殊的弱勢群體特別保護。而當前城市的農民工正是這樣的弱勢群體，完全應該給他們更多的保護。[8]

 

（三）借鑒惡意欠薪行為犯罪化的國外立法經驗和結合我國國情。

 

各國關于拖欠工資行為處理的規定為我國惡意欠薪行為犯罪化提供了借鑒，各國的制度總是受制于各國的國情，但在與犯罪作斗爭的對策上，存在相通與借鑒之處。許多國家都注重保護勞動者的合法權益，紛紛將拖欠工資的行為納入刑法調整的范圍。

 

《加拿大勞工標準法》規定：如果雇主對向檢察員反映本單位工資支付問題的雇員予以解雇或加以歧視，即構成犯罪，立即予以處理，其處罰為1000加元以上或處一年以下監禁，或罰金與監禁一并執行。[9]《泰國刑法典》第344條規定："意圖不支付工資或者報酬，或者支付低于約定的工資或者報酬，而以欺詐方法非法誘使10人以上為自己或第三人工作的，處3年以下有期徒刑，并處或單處六千銖以下的罰金"。[10]另外，惡意欠薪行為是我國市場經濟發展到一定階段的產物，是我國市場經濟發展過程中不可回避的社會現象。將惡意欠薪行為犯罪化是我們在認識到這種行為本身達到了可罰程度的社會危害性和刑法作為最后手段介入的必要性之后，為應對我國經濟發展中面臨的問題作出的正確選擇。[11]因此，從借鑒域外立法經驗的角度來講，各國的拖欠工資處理的制度和有效性，是我國將惡意欠薪入罪的可行性證明。

 

三、惡意欠薪行為的立法構想

 

對于惡意欠薪的行為，2011年2月25日，十一屆全國人大常委會第十九次會議表決通過的《刑法修正案（八）》第四十一條規定："以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數額較大，經政府有關部門責令支付仍不支付的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接負責人員，依照前款的規定處罰。"

 

當然，通過上文的闡述，我們認為，將"惡意欠薪"入罪是毫無疑問的，但問題是我們以何罪名來定性這一行為呢？是從現行刑法罪名中套用一個（修改刑法型），還是單獨設立"惡意欠薪罪"或是其它（增設罪名型）呢？對此，理論界觀點不一：（1）修改刑法型的學者認為單獨立法"必然又是一次重復立法和資源浪費的舉動"，所以主張以刑法的相關規定來定罪名，并且提出修改刑法中侵占罪或詐騙罪等的規定。[12]我國刑法第272條規定，將代人保管的他人財務非法占位己有，數額較大，拒不退還，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金 。將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數額較大，拒不交出的，依照前款規定處罰。由此可看出，侵占罪的對象是行為人合法持有的他人財產，即代為保管的他人的財務或者埋藏物、遺忘物。設立侵占罪的目的是制裁將合法持有的他人財物非法據為己有。[13]惡意欠薪的行為符合侵占罪的立法目的，因而可用侵占罪來定性惡意欠薪行為。另外，騙取民工付出無償勞動的行為，實際上就是騙取民工工資的行為，完全可以以貨幣形式計算，與詐騙罪一樣懲治。（2）增設罪名型學者認為拖欠工資行為具有嚴重的社會危害性，對拖欠民工工資行為追究刑事責任存在充分的法哲學依據，當然，由于認識角度上的差別，在確定罪名上又有不同，有學者認為應設立"惡意欠薪罪"，有學者認為應該設立"欠薪逃匿罪"。[14]他們認為，只有新設立一個罪名，才能徹底、完全的概括惡意拖欠工資的行為，從而使我國的刑法走上更規范的軌道。[15]

 

對于這兩種立法構想，本人傾向于第二種的增設新罪名，且本人認為"惡意欠薪罪"比"欠薪逃匿罪"更合適，因為我們對惡拖欠工資行為進行分析，這一犯罪行為的刑法構成要件為：（1）從犯罪客體來看，惡意欠薪行為侵犯的是勞動者的財產權，同時也侵犯了社會主義市場經濟秩序；（2）從犯罪客觀方面來看，惡意欠薪行為的客觀方面是：行為人實施了轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬以及有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬兩種行為；（3）從犯罪主體來看，惡意欠薪行為的犯罪主體包括拖欠工人工資的用人單位、雇主，即包括自然人好單位；（4）從犯罪主觀方面來看，惡意欠薪行為的主觀方面必須是直接故意，明知自己的行為導致無法發放工資給勞動者，并且以非法占有為目的。所以說，"惡意欠薪罪"比"欠薪逃匿罪"更突出犯罪行為人的主觀惡性，更明確了我們的立法目的是制止這種惡意的侵害勞動者財產權的行為。[16]另外，采用"欠薪逃匿罪"沒有概括《刑法修正案（八）》第四十一條罪狀的全部內容，因為根據四十一條罪狀的表述，其包括了，轉移財產逃避支付勞動者的勞動報酬、逃匿逃避支付勞動者的勞動報酬以及有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬三種不同表現的欠薪行為，欠薪逃匿充其量只囊括了前兩種情形，而第三種情形，即有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬的行為則不存在逃匿的客觀表現，故"欠薪逃匿罪"不能反映惡意拖欠工資犯罪的最本質特征，不能體現其具有的嚴重的社會危害性，不符合罪名確定原則中的科學性原則，所以不宜適用。[17]相反，"惡意欠薪罪"不僅概括了欠薪的三種情形，而且從字面上就突出了這一犯罪行為的主觀惡性，具有相當的科學性，本人認為是非常合適的。[18]

 

四、結語

 

惡意拖欠勞動者工資的行為不僅侵害勞動者的工資報酬，也給社會帶來很大的不利影響，為避免惡性事件的再次出現，我們必須采取措施進行規范，而現行法律規范的制裁手段不能徹底的解決此類問題。但將惡意欠薪行為納入刑法規范并不代表贊成"重型化"或"泛濫化"，而是在充分論證得出的可行辦法。

 

 

 

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