《最高人民法院關于民事訴訟證據的規定》第二條規定：”當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實負有責任提供證據加以證明”；”沒有證據或證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”從這個規定以及《民法通則》、《合同法》等法律可以看出：我國立法上并未區分積極事實與消極事實，只是籠統地規定了證明責任的分配原則。在實踐中是否有必要區分出消極事實，消極事實在當事人之間應遵循怎樣的舉證責任分配原則，其證明方法有哪些，都是本文將探討的問題。

 

一、舉證責任分配的基本理論概述

 

在進行基本理論梳理之前，先看如下案例：[1]

 

沈小姐在某網球俱樂部從事陪練工作。1998年11月，結識了常到該俱樂部打網球的商人林某。兩人熟識之后發展為親密關系，保持達一年半之久，其間林某向沈小姐給付了19萬元用于購房。2000年，沈小姐與林某分手，林某要求沈小姐償還欠款，被沈小姐拒絕。林某遂向法院提起訴訟，并提供了一張銀行轉賬單作為證據，該轉賬單表明：1999年7月16日，從林某的賬戶向沈小姐的儲蓄賬戶中劃轉了19萬元。

 

訴訟中，沈小姐辯稱林某曾承諾為她購房，該筆款項為贈與的購房款，請求法院駁回原告的訴訟請求。

 

本案中，原告林某請求被告沈小姐償還借款，應就產生借款返還請求權的法律要件事實舉證。根據《合同法》第196條關于借款合同的規定，請求償還借款應證明兩個要件事實：一是金錢的給付，二是返還的約定。判決認為，林某必須證明他向沈小姐給付了一定款項，并且雙方約定了沈小姐的返還義務，才能請求返還。而林某雖然能夠證明已經給付了特定款項，但并不能證明給付的性質是借款，未能完成舉證。而沈小姐主張給付的性質是贈與，雖然也不能證明，但這種主張屬于是一種積極否認，并不需要承擔舉證責任。在事實真偽不明的情況下，應當由主張權利發生的林某承擔敗訴的不利后果。

 

在這個案件的判決中，我們看到了”積極否認”這個字眼，它與本文探討的”消極事實”有什么聯系？判決認為這種”積極否認”是不需要承擔舉證責任的，那么”消極事實”的主張是否需要承擔舉證責任？我們不妨先對舉證責任的基本理論進行梳理。

 

舉證責任是指訴訟上無法確定某種事實的存在時，對當事人產生的不利后果[2]。我們從訴訟實踐中可以得知：有些事項對法院作出判決是必須確定的，但在審理中卻因缺乏足夠的證據而無法得到確定。這個時候法院應該怎樣做？有學者[3]將法院面臨的困難分為”法律問題”和”事實”，當涉及法律問題時，屬于沖突法學研究的課題；而涉及事實，”特別是判斷法律效果所必要的主要事實存在與否無法認定時”，為了能夠做出判決，只能假定其事實存在或不存在，并以此為基礎，做出產生或不產生法律效果的判斷，”這就是所謂的舉證責任問題[4]”。

 

舉證責任在雙方當事人之間應該怎樣分配？筆者認為我國《民事訴訟法》第64條第1款的規定”當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”是一句讓人摸不著頭腦的話，不僅讓學習法律的專業人士無法實施，更讓真正涉及訴訟的普通人群不知自己究竟該怎么做。當然有學者將這一條文解釋為”當事人雙方都應負擔舉證責任；誰主張事實，誰舉證。[5]”可是哪一方當事人應對什么樣的問題進行舉證、在事實不明的場合又應該對誰做出敗訴的判決？這僅僅依靠64條的一句話是不能解決的。

 

鑒于我國立法上只是籠統地規定了證明責任的分配原則，并未區分積極事實與消極事實，且”事實”與”事實的主張”是兩個不同的概念，那么我們可以從”事實”、”消極事實”等概念入手進一步分析。

 

 

一、消極事實的概念與定性

 

（一）事實與法律事實

 

法律上的事實與作為定案根據的”法律事實”是不同的概念。從訴訟法學角度看，”法律上的事實”不是一個專門的法學術語，而是指與訴訟有關的各種事實的統稱，如法律事實、待證事實、案件事實、積極事實、消極事實、客觀事實、主觀事實等。而”法律事實”是一個法學專業術語，具有特定的涵義，《法律辭典》解釋為”能夠導致法律關系形成、變更和消滅的客觀現象[6]”。而在具體訴訟過程中，作為”導致法律關系形成、變更和消滅”的”客觀現象”是先于訴訟而發生的，訴訟當事人不可能回到這種”客觀現象”發生時的時空中，只能通過人的思維活動，借助于有關證據來證明該”客觀現象”是否發生。所以可以這樣認為：訴訟證明本質上是一種思維活動，已經發生的”客觀事實”與法官所認定的”法律事實”相背離的情形是完全有可能發生的。因此，訴訟法學家更傾向于將”法律事實”定義為”法官所認定的事實[7]”。

 

（二）消極事實

 

消極事實是一種存在，而不是”非存在”。我們先看下面兩個邏輯命題：”甲偷東西”、”甲沒偷東西”。其中，”偷東西”的事實人們稱之為積極事實，而”沒偷東西”的事實稱之為消極事實。我們可以這樣認為[8]：如果甲偷了東西，那么，”甲偷東西”就是一種客觀事實；而如果”甲沒偷東西”，那么，”甲沒偷東西”也是一種客觀事實。因此消極事實也是一種客觀存在。

 

消極事實與積極事實不是相互沖突的，而是相互統一的。有學者認為：”消極事實是客觀事實的一種特殊存在形態[9]”。消極事實是依附于積極事實而存在的，積極事實是消極事實存在的前提與條件，只有確定了積極事實才能確定消極事實。 

 

二、消極事實的舉證責任和證明方法

 

（一）消極事實的舉證責任承擔

 

傳統證據學認為積極事實的主張者應當承擔證明責任，而消極事實的主張者一般不承擔證明責任。但消極事實的主張者若想否定積極事實主張者的主張，他也有義務證明，這就是消極事實的舉證責任。

 

根據我國目前民事訴訟法的規定，只有在下列情況下，消極事實的主張者才承擔證明責任：（1）因產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟；（2）高度危險作業致人損害的侵權訴訟；（3）因環境污染引起的損害賠償訴訟；（4）建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟；（5）飼養動物致人損害的侵權訴訟；（6）醫療事故法律規定由被告承擔舉證責任的其它情形。

 

在上述情形下，消極事實主張者應當承擔證明責任。上述情形都是與侵權相關的，侵權行為法的功能主要在于填補受害者的損失和抑制侵權行為，而實體法宗旨的實現離不開與之相適應的程序法，否則，實體法的宗旨就會落空，誠如法學家耶林曾尖銳批評的那樣：”我們的普通法所提供給權利人的救濟通常是以完全不可能得到的證據為前提的，這樣的訴訟是原告的災難、被告的幸運。”若繼續按照法律要件分類說以正置的方式分配舉證責任，就會嚴重影響侵權行為法功能的實現，造成上述侵權訴訟中公平正義的失落。因此，需要調整證據制度來解決這一問題，倒置”過失”和”因果關系”的舉證責任就是有力的對策之一[10]。

 

消極事實的主張是對積極事實主張的一種否定，在具體案件中應當如何證明？我們舉一例說明：在飼養動物致人損害的侵權訴訟中，積極事實的主張者主張”被告飼養的動物致其損害”，若被告欲否認原告的指控，那么被告就有責任來證明”自己飼養的動物沒有傷害原告”這一消極事實為真。當然，在該消極事實的證明中，消極事實的主張者不可能直接證明”其飼養的動物沒有傷害原告”，而是通過”原告所受的傷害是由原告自己的過錯造成的”這一積極事實而間接地證明”其飼養的動物沒有傷害原告”這一消極事實。如果被告不能證明其主張，就要承擔對其不利的法律后果。

 

（二）消極事實的證明方法

   

通過上例我們知道，消極事實的證明要通過對積極事實的證明而實現，這是一個總體指導原則，在此原則之下其具體證明方法可以簡要歸納為以下幾種。

 

1.間接證明

 

在訴訟證明中，消極事實必定要通過積極事實來證明。積極事實是一個包涵多種元素的集合[11]，包括：什么時間、在什么地點、什么人、針對什么人或物、采取什么手段和方式、做了什么、產生什么后果等。具體來說，消極事實的證明方法如下：

 

（1）關于時間的證明。消極事實的主張者要證明他沒有”作案時間”。時間具有順序性、延續性和一維性，即時間總是朝著一個方向向前發展，它既不能循環，更不能倒退，具有不可逆性。如果積極事實的主張者所主張的事實出現了后一順序的事物先于前一順序出現的情景，那么，消極事實的主張者可以主張該主張無效。

 

（2）關于地點的證明。消極事實的主張者要證明他”不在現場”。即，如果積極事實的主張者甲主張其在”A現場”，那么，消極事實的主張者只要能證明甲在”B現場”，就可以證明甲不在”A現場”，從而否定積極事實主張者的主張。

 

（3）關于行為的證明。消極事實的主張者要證明他沒有實施”該行為”。他既可以證明沒有出現”該行為”應導致的行為后果，也可以證明該行為是由他人或受害人自己實施的。

 

2.訴訟上自認[12]

 

《民事證據規定》第8條分別對明示自認和默示自認作出了規定，據此，如果一方當事人在訴訟中向法院承認了對方當事人所主張的不利于己的法律要件事實，就具有拘束法院和當事人的效力，對方當事人無須對此舉證加以證明，法官也不必對該事實再行審查。那么，如果一方當事人在訴訟中主張某一消極要件事實，對方當事人明確表示承認，或者經審判人員充分說明并詢問后，其仍不明確表示肯定或者否定的，則主張該消極事實的當事人無需舉證加以證明，法院可以直接予以認定。

 

3.法律上的推定

 

立法規定從某一已知事實的存在作出與之相關的未知事實存在或不存在的假定，即為法律推定[13]。法律推定是一項通過”以對易于證明事實的證明來替代對難以證明事實之證明”的方式，使法院能夠作出一定裁判的法律技術。筆者認為，法律推定可適用于消極要件事實的證明。法律推定的直接后果是轉移舉證責任，即一方當事人通過對推定之前提事實的證明而將原來的要件事實的舉證責任轉移給對方當事人，其功能就是對舉證責任的一種分配，屬于舉證責任規范。當消極要件事實因前提事實得到證明被假定存在后，否認消極事實的一方要推翻該事實，就需要對相反的積極事實負舉證責任，即對方當事人必須提出充分證據證明積極事實的存在，如果僅僅提出一些證據使消極要件事實的存在與否陷于真偽不明狀態，仍然會承擔不利的訴訟結果。

 

4.直接證明

 

前面我們講消極事實的證明要通過對積極事實的間接證明來實現，是否存在可以直接證明的情形？其實，有相當一部分消極要件事實的存在狀態可以通過直接證據予以證明[14]。例如：在施工致人損害的特殊侵權責任中，必須證明施工人”沒有設置明顯標志和采取安全措施”，我們既可以按照前面所說的通過證明”是第三人的過錯導致損害發生”這樣的”積極事實”來實現，也可通過提供現場照片、目擊證人等證據來直接加以證明。

 

結  語：

 

消極事實這個在證據學中比較新鮮的字眼有其存在價值，特別是在司法實踐的具體案件中會經常出現，但是無論是從理論界的研究現狀還是從國內立法狀況來看，對消極事實的舉證責任都沒有太深入的涉及，筆者在此拋磚引玉，希望此問題可以得到更好的研究。

 

（作者單位：宿遷市中級人民法院）

 

                                            

參考文獻：

[1] 楊劍、竇玉梅：《論消極要件事實的證明--以法律要件分類說為基礎》，《法學論壇》。

[2] 葉自強：《民事證據研究》，中國社會科學出版社，2007年版，第106頁。

[3] 同2。

[4] 同2。

[5] 柴發邦：《中國民事訴訟法學》，335頁。

[6] 中國社會科學院法學研究所：《法律辭典》，法律出版社，2003年版，第306頁。

[7] 章武生、吳澤勇：《論民事訴訟的目的》，《中國法學》，1998年第6期，96-97頁。

[8] 李秀芬：《從訴訟證明的角度看消極事實的特征》，《法學論壇》，2006年7月5日，第21卷第4期。

[9] 許世宦：《消極事實之舉證責任分配》，《成大法學》，第十期，148頁。

[10] 李浩：《舉證責任倒置:學理分析與問題研究》，《法商研究》2003，4。

[11] 李秀芬：《論消極事實的證明規則》，《甘肅政法學院學報》，2006年第11期。

[12] 同1。

[13] 張永泉：《民事訴訟證據原理研究》，廈門大學出版社，2005年版，第324頁。

[14] 同1。