論文提要：

本文首先論述了自首的概念、分類、判斷標準，然后具體闡述自首的成立要件。對自首與坦白的相互關系、自首制度從寬處罰的依據、價值等展開理論上的探索,之后從司法實踐中存在較大爭論的自首法律適用的如下幾個問題展開研究:1、犯罪人的悔罪是否作為自首認定的必要條件,2、勞動教養期間供述罪行的，能否成立自首,3、"犯罪后滯留現場"是否視為自動投案行為，4、如何界定主動投案后的辯解與翻供,5、對象犯之間的自首與立功，6、紀檢調查期間交代問題是否認定自首。7、二審期間的自首認定, 8、經傳喚到案后如實供述罪行的犯罪人是否認定自首問題。針對上述自首認定的問題時,緊緊圍繞典型案例,充分運用審判實踐經驗和法學理論知識進行了論述,并且提出了自己的一些相對比較成熟的和自己認為值得倡導的一些觀點。

[關鍵詞]:自首    認定    法律    犯罪

自首，是指犯罪分子在犯罪以后自動投案，如實供述犯罪事實，并接受審查和裁判的行為。[1] 自首是我國刑法中一項重要的量刑制度，是懲辦與寬大相結合這一刑事政策在刑法中的具體體現。[2]自首制度的貫徹落實，在分化瓦解犯罪分子，鼓勵和引導犯罪分子自動投案、改過自新，加強刑事斗爭的準確性方面起到了積極作用。

一、自首的構成與分類

自首的構成一般認為必須是犯罪者本人自動投案、如實供述、接受審查和裁判。這三個條件缺一不可。我國刑法第67條規定："自首是指犯罪分子犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的行為。被采取強制措施的犯罪嫌疑人，被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人的其他罪行，以自首論。"自首的分類一般有兩種觀點，一種認為我國現行刑法對自首制度的規定屬于總則分則雙重立法例，即混合式立法設置，自首制度在刑法總則和分則中作了雙重規定。一般情況下，刑法總則對自首制度的規定屬于概括性規定，而刑法分則對自首制度的規定屬于具體性規定，但分則規定適用于個別犯罪又不是對總則規定的簡單性重復，它有著獨特的功能作用。[2]據此將自首分為一般自首、準自首和特別自首。在刑法總則第67條第一款規定了一般自首;或稱典型自首、第二款規定了準自首;又稱非典型自首、特殊自首、"余罪自首"；同時，在分則第164條第三款、第390條第二款、第392條第二款分別規定了"對公司、企業人員行賄人"、"行賄人"、"介紹賄賂人"三類行為人在被追訴前主動交待其犯罪行為的，為特別自首。第二種觀點則認為自首分類應相對簡約，其中我國刑法第67條規定的前者為一般自首，后者即為特別自首，自首與"準自首"的區分沒有理論依據。筆者較為贊成第一種分類方法，上述三類自首行為具有各自獨立意義的、互不相容的內涵，是對自首類型的全新劃分，在本質相同基礎上對自首制度的精微定性。

二、自首認定中的條件

1、自動投案

自動投案，是指在犯罪事實或犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動向司法機關、所在單位、城鄉基層組織或者有關負責人說明自己實施了犯罪或某種犯罪的行為。

（1）自動投案的時間條件：必須在犯罪以后，尚未歸案之前。其中"尚未歸案之前"在實踐中一般認識為：犯罪以后，犯罪事實或犯罪嫌疑人未被司法機關發覺；或雖然被發覺，但犯罪嫌疑人未被訊問，或未被采取強制措施。

（2）自動投案的主體：犯罪嫌疑人本人。一般應是犯罪人犯罪后直接向司法機關投案自首。但是，因某些條件的限制，如因病、傷或者為了減輕犯罪后果，而委托他人或組織代為投案。雖然被視為自動投案，但被委托人不能稱為主體，同樣在實踐中，許多犯罪嫌疑人并非完全出于本意投案，而是在親友主動報案、勸說、陪同下投案。雖然也被視為自動投案，但其親友也不是自動投案的主體。

（3）自動投案的對象：1、主動向公安機關、檢察機關、人民法院投案。2主動向其所在單位，城鄉基層組織或有關負責人投案。但此種情形，犯罪嫌疑人明知這些機關或負責人不會向司法機關報告、檢舉、揭發的不能視為自動投案。

（4）自動投案的必要條件：犯罪人最終必須自愿置于司法機關控制之下，等待進一步交代犯罪事實，否則不能認定為自動投案。例如有的犯罪分子在自動投案之后又隱匿，逃脫的，或者委托他人代為自首或事先以電報，信函投案而本人拒不到案，自身行為已表明意志發生了變化，不再配合司法機關辦案，自然不能認定為自動投案。正如1998年4月6日《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》(下述簡稱《解釋》)規定"犯罪嫌疑人自動投案之后又逃跑，不能認定為自首"。

（5）自動投案的特別認定：根據《解釋》下列情況也應視為自動投案：一是犯罪嫌疑人因病、傷或為了減輕犯罪后果，而先以電報、信函投案或委托他人或組織代為投案，但是，必須在當初不能親自投案的情況消除后置于司法機關控制之下。二是司法機關通知犯罪嫌疑人的親友，或親友主動報案后，將犯罪人送去投案或約定的地點，等候公安機關抓捕犯罪嫌疑人的；三是近親屬了解到犯罪嫌疑人的藏匿地點后，積極協助公安人員前往抓獲，犯罪嫌疑人并不拒捕而予以配合的；四是罪行尚未被司法機關發覺，僅因形跡可疑，被有關組織或者司法機關盤問、教育后，主動交代自己罪行；五是犯罪后逃跑，在被通緝、追捕過程中，主動投案的；六是經查實確已準備去投案，或者正在投案途中，被公安機關捕獲的。如果犯罪嫌疑人到司法機關后矢口否認與司法機關所查詢的犯罪存在任何關系的，不能認為是投案。因為，投案的內涵必然要求犯罪嫌疑人應當認罪或者至少應當承認自己的行為與犯罪案件存在關聯或一定的責任。否則，犯罪嫌疑人雖然自動來到司法機關，但不能認定為自動投案。如果司法機關對上述犯罪嫌疑人進行政策教育，并進一步收集新的證據，其后來作了如實供述的，應根據其供述時司法機關對犯罪事實掌握的程度，分兩種情況作出認定：對于在司法機關尚未掌握其實施犯罪的重要證據、根據現有證據和工作經驗尚不能斷定其為所查詢犯罪的重大嫌疑人之時作出供述的，可按"僅因形跡可疑被有關組織查詢而作供述"對待，認定為自首；[4]對于在司法機關逐步掌握了其實施犯罪的重要證據，足以斷定其為所查詢之罪的重大嫌疑犯之后才作供述的，則應認定為坦白罪行，酌情從輕處罰。

    2、如實供述自己的罪行

犯罪人如實供述自己的罪行，是成立自首的核心條件。如實供述自己罪行是指犯罪嫌疑人自動投案后，如實交代自己的主要犯罪事實。因此，犯罪嫌疑人只要根據客觀事實供述所犯的罪行，至于所供述的罪行司法機關是否已經掌握，是投案人自己單獨實施的，還是與他人共同實施的，是一罪，還是數罪，并不影響對如實供述的認定。但具體而言，如實供述的標準是"在犯罪尚未被發覺時，只要承認本人實施何種特定犯罪即可，在犯罪事實雖被發覺，但犯罪人未被發覺的條件下，只要承認某一特定犯罪系自己所為即可；在犯罪事實和犯罪人均已被發覺的條件下，但犯罪人尚未歸案的條件下，只要承認自己系某一特定犯罪的行為人即可。"在把握這些條件時，應注意，由于主客觀因素犯罪嫌疑人只能供述自己的主要或基本犯罪事實，但據此可以確定犯罪性質、犯罪情節的，就應視為如實供述罪行。但如果在供述過程中大包大攬、故意歪曲事實或隱瞞重要情節、避重就輕，企圖蒙混過關等不屬于如實供述自己的罪行，不能成立自首。犯罪嫌疑人自動投案并如實供述自己的罪行后又翻供的，不能認定為自首。

3、接受國家審查和裁判

正如有的學者認為："犯罪分子自動投案后，必須聽候接受司法機關的偵查，起訴和審判，不能逃避，才能最終成立自首。犯罪分子將自己的人身置于司法機關的現實控制之下是其悔罪的具體表現，也是國家對其從寬處理的重要根據。犯罪人歸案之后，無論在刑事訴訟的偵查階段、起訴階段、還是審判階段逃避司法機關現實控制的，都是不接受國家的審查、裁判的行為，不能成立自首。"所以，在實踐中，有的犯罪人匿名將非法所得送到司法機關或歸還原處，或者用電話，書信等方式匿名向司法機關報案或指出贓物所在，而本人始終徘徊在司法機關的控制之外。此類行為并沒有自首的誠意，因而不能成立自首。但對這種主動交出非法所得和主動報案的行為，表明其悔罪的態度，主觀惡性較小，處理時可以考慮適當從寬。

4、自首后又翻供的認定

犯罪嫌疑人自動投案、如實供述罪行后又翻供的，原則上應以一審庭審結束前能否認罪作為自首成立與否的依據。具體認定應注意下列兩種情況：

　　（1）犯罪嫌疑人自動投案后，在一審階段翻供、二審期間又作如實供述的，二審法院不能認定自首。否則，容易滋長犯罪嫌疑人在一審判決前竭力抵賴，賴不掉二審時再作供述也不遲的負面心態。

　　（2）犯罪嫌疑人自動投案后，在一審判決前如實供述罪行，但在二審期間翻供的，二審法院不能改變自首的認定。因為，從改判的角度講，一審判決既不存在認定事實的錯誤，也不存在適用法律不當的問題，因而改判無據。另一方面，取消自首也無實際意義，因為上訴不加刑是原則，二審法院不能因此給被告人加重刑罰。

三、自首認定中的若干疑難問題

正確地適用自首制度，是個較為艱難的刑事司法難題。由于案件的紛繁復雜，而刑法理論界與實務部門對刑法及相關司法解釋的內容在理解和適用方面又存在較多分歧，導致司法實踐中對自首的一些疑難問題認定不統一，既影響了法律的嚴肅性，也影響了自首制度的落實。在司法實際中，要特別注意從自首與坦白兩者的區別出發，深入考察自首從寬處罰的價值依據，準確對本質自首的定性。以下為八個司法實際中常遇的自首認定疑難問題。

1、犯罪人的悔罪是否作為自首認定的必要條件。

在立法規定與司法認定中，對于一些模糊情形的認定，應從有利于實現立功立法旨意的原則把握，不以悔罪為要件，只要符合自首立功的客觀條件就應認定為自首。

  2、勞動教養期間供述罪行的，能否成立自首。

勞動教養是指國家勞動教養機關機關依照勞動教養法規的規定，對違反治安管理、屢教不改的，或者有輕微的犯罪行為，不夠或不需要給以刑罰處罰，而又符合勞動教養條件的人，采取限制其人身自由、進行強制性教育改造的治安行政處罰措施。根據《勞動教養試行辦法》的規定，勞動教養的對象是違反治安管理法規，屢教不改的人，或者是有輕微的犯罪行為，但尚不夠被追究刑事責任，又符合勞動教養條件的人。被勞動教養的人如實供述本人的罪行的，能否成立自首呢？對此，實踐中也有不同意見。有的認為被勞動教養人員喪失了人身自由，類似于服刑犯，因此其只有交代出與勞動教養原因不同的行為的，才可以以余罪自首論。如果交代出的罪行與勞動教養原因相同，只是在程度上更為嚴重需要適用刑罰的，則不能算是自首。有的則認為如果將勞動教養人員排除在自首主體之外，不利于鼓勵其積極改造，與自首制度的立法本意相違背，因此應將勞動教養人員主動交代本人罪行的情況一律作自首處理。有人認為，勞動教養措施畢竟只是一種行政處罰，它既不同于司法強制措施，也不同于刑罰處罰。[5]行為人的人身自由雖然受到一定的限制，但其意志是自由的，也沒有罪行被他人發覺的現實"危險"。因此，行為人在勞動教養期間供述本人罪行的，包括對勞動教養原因的事實作出重大更正和補充，以致有適用刑罰必要的，都應認定為自首。

3．"犯罪后滯留現場"是否視為自動投案行為。

實踐中，有的行為人犯罪后未逃離而是滯留在作案現場，由此被公安機關捕獲。作案后未逃離現場，亦未對抗警方的抓捕，在客觀上便于司法機關追究刑事責任，到案后亦如實交代了犯罪事實，故基本符合自首的立法意圖。同時，從另一角度來看，與逃離現場后主動投案供述者屬典型的自首相比較，未逃離現場并配合、服從警方要求就擒者，其主動接受審判的傾向性更明顯，自然不影響自首性質的認定。

4．如何界定主動投案后的辯解與翻供。

   我們需將正當辯解和翻供區別開來，正當辯解是被告人對自己行為的性質、犯罪情節、定罪量刑的證據等發表看法，而非否定其所實施的客觀行為，與翻供有著本質的區別。也正是基于上述原因，《最高人民法院關于被告人對行為性質的辯解是否影響自首成立問題的批復》明確指出：犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。被告人對行為性質的辯解不影響自首的成立。司法實踐中，對認定"如實供述犯罪事實"的爭議，主要反映在被告人投案自首以后，有避重就輕的辯解，甚至在法庭上對其投案時的供述，又進行推諉或推脫罪責的解釋。對此，我們應當根據當事人投案時的供述所具有的價值，依照客觀、合理的原則認定是否屬于自首。司法解釋規定，如實供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自動投案后，如實交代自己的主要犯罪事實。據此，對于被告人如實供述以后又作避重就輕辯解的，只要其辯解不否定基本事實，不影響正確定案，仍然應當認定自首。比如，被告人放火后主動投案，承認放火，又辯解主動熄滅過，對于這樣的案件，從被告人自動投案的價值考慮，其辯解雖然未免避重就輕之嫌，但是，并沒有影響對其放火事實的認定，且客觀上，被告人的自動投案，免除了公安機關偵破案件的許多投入。所以，應當認定自首。

5．對象犯之間的自首與立功。

刑法中的對象犯，一般是指那些彼此犯罪行為互相依托，犯罪分子利益彼此依賴的犯罪，例如行賄犯罪與受賄犯罪、出售假幣犯罪與購買假幣犯罪、拐賣婦女、兒童罪與收買被拐賣的婦女、兒童罪。關于對象犯的自首和立功問題，一般認為，當行為人如實交代自己的犯罪行為時，必然牽涉到對象犯的犯罪行為，這種交代行為仍然屬于如實交代自己罪行的范疇，不能認定為有立功表現。

6．紀檢調查期間交代問題是否認定自首。

對于在紀檢監察機關采取調查措施后如實交代自己問題的，司法實踐中大多都認定為自首。筆者認為不可一概而論，應視具體情況具體分析。紀檢監察機關事先已經掌握有關事實和證據，對被查處人采取調查措施后，被查處人在向其出示有關證據后，才交代犯罪事實的，當然不能認定為自首。紀檢監察機關事先掌握的有關事實和證據經查不實，被查處人在調查期間主動交代了其他不為所知的犯罪事實，此種情形符合投案自首的條件，應認定為自首。被查處人在調查期間，除了如實交代紀檢監察機關已經掌握的犯罪事實外，還主動交代了與紀檢監察機關掌握的不同種罪的犯罪事實，則應當認定為自首。如系同種罪行的，則不能認定為自首。

7．二審期間的自首認定。

二審期間的自首認定應嚴格遵循依法原則和上訴不加刑原則。依法原則要求嚴格依照刑法及有關司法解釋的規定認定自首。因此，被告人一審階段始終翻供，二審期間又如實供述的，二審法院不能再認定為自首。否則，容易滋長被告人在一審判決前竭力抵賴，如抵賴不掉二審時再作供述也不遲的心態。反之，被告人一審階段符合自動投案、如實供述條件而被認定為自首，即便在二審期間翻供的，二審法院也不能改變對自首的認定。因為一審判決認定被告人自首符合法律規定，而二審期間受上訴不得加重對被告人刑罰的規定限制，故改變對自首的認定沒有實際意義。

8、經傳喚到案后如實供述罪行的犯罪人是否認定自首問題。

筆者認為，對于經公安機關傳喚到案，并如實供述自己罪行的，是否應認定為自首，關鍵在于犯罪嫌疑人經傳喚到案是否屬于自動投案。根據《解釋》第一條第1款的規定，自動投案，是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向司法機關投案。犯罪嫌疑人經公安機關口頭傳喚到案的情況，符合上述《解釋》的規定，應視為自動投案。首先，傳喚不屬于強制措施。被傳喚后歸案符合《解釋》第一條第1款規定的"在未受到訊問、未被采取強制措施之前"的時間范圍。傳喚和拘傳不同，傳喚是使用傳票通知犯罪嫌疑人在指定的時間自行到指定的地點接受訊問的訴訟行為，它強調被傳喚人到案的自覺性，且傳喚不得使用械具。而拘傳則是強制犯罪嫌疑人依法到案接受訊問的一種強制措施。通常情況下，拘傳適用于經過依法傳喚，無正當理由拒不到案的犯罪嫌疑人。可見，傳喚與拘傳有著本質的不同，法律并未將傳喚包括在強制措施之內。其次，經傳喚歸案的犯罪嫌疑人具有歸案的自動性和主動性。犯罪嫌疑人經傳喚后，自主選擇的余地還是很大的，其可以選擇歸案，也可拒不到案甚至逃離，而其能主動歸案，就表明其有認罪悔改、接受懲罰的主觀目的，即具有歸案的自動性和主動性。《解釋》中尚有"犯罪后逃跑，在被通緝、追捕過程中，主動投案的"以及"通知犯罪嫌疑人的親友，將犯罪嫌疑人送去投案的"視為自動投案的規定，而僅僅受到傳喚便主動、直接歸案的，反而不視為自動投案，于法于理都不通，也不符合立法本意。

[注釋]：

1、高銘喧：〈〈刑法學〉〉，中央廣播電視大學出版社，1997，361頁

2、樊崇義主編：《刑事訴訟法學研究綜述與評價》，中國公安大學出版社1991年版,第72頁。

3、陳興良：《刑法疏議》，中國政法大學出版社，1997年，第113頁

4、胡鳳英：《新刑法對犯罪的規定》，人民出版社，1998年，第322頁。

5、高西江主編：《中華人民共和國刑法的修訂與適用研究》，中國方正出版社，1997年。