物業(yè)管理是隨著房地產開發(fā)而發(fā)展起來的，由于涉及到開發(fā)商、物業(yè)服務企業(yè)及業(yè)主三方的切身利益，不可避免地會發(fā)生各種各樣的糾紛。近年來，物業(yè)管理及服務過程中發(fā)生的一些由第三人引起的侵權案件不斷出現，越來越引起民眾的廣泛關注，"到底找誰賠錢？"筆者試闡述此類案件的責任承擔問題。

一、物業(yè)合同的性質

我國《合同法》并無明確規(guī)定物業(yè)合同屬于何類合同，理論界和實務界亦無統(tǒng)一觀點，歸納起來，主要有以下幾種看法：

1、物業(yè)服務合同屬于委托合同。認為業(yè)主是委托人，物業(yè)服務企業(yè)是受托人，物業(yè)管理活動即為委托事務。此種觀點雖是當今主流，但筆者認為并不恰當。首先委托合同的成立只需合同雙方當事人意思一致，非以一定物的交付或一定行為的完成為要件，其為諾成合同。而我國《物業(yè)管理條例》第21條和第35條分別規(guī)定：在業(yè)主、業(yè)主大會選聘物業(yè)服務企業(yè)之前，建設單位選聘物業(yè)服務企業(yè)的，應當簽訂書面的前期物業(yè)合同；業(yè)主委員會應當與業(yè)主大會選聘的物業(yè)服務企業(yè)簽訂書面的物業(yè)服務合同。據此，物業(yè)服務合同是要式合同，不可將其歸為委托合同。

2、物業(yè)服務合同屬于保管合同。等同于業(yè)主將物業(yè)的整體及各個部分交由物業(yè)服務企業(yè)保管，物業(yè)管理協議解除時即為保管合同終止之時。這種觀點也不正確。保管合同中，保管人只是對物的保存行為，而不是管理行為，因而保管人只應保持物的原狀，不得對物實施利用或改良行為。《合同法》第371條規(guī)定：保管人不得將保管物轉交第三人保管，但當事人另有約定的除外。而根據《物權法》和《物業(yè)管理條例》的相關規(guī)定，物業(yè)服務企業(yè)可以利用物業(yè)的公用部分，但是收益必須重新投入物業(yè)管理活動。因而，物業(yè)服務合同也不屬于保管合同。

3、物業(yè)服務合同屬于無名合同。根據是我國現行《合同法》規(guī)定的15種典型合同里，沒有把物業(yè)服務合同列舉進去。此類觀點認為在給物業(yè)合同定性時可以參照最接近的有名合同的規(guī)定。舉例來講，如果某小區(qū)的物業(yè)合同中約定房屋出現漏水等問題由物業(yè)公司負責維修，業(yè)主支付相關費用，而又同時約定物業(yè)公司對小區(qū)停車位的安全負有保障義務，那么在發(fā)生糾紛時，應當使用承攬合同的規(guī)定還是保管合同的規(guī)定呢？因此，將物業(yè)合同歸為無名合同，看似可以解決問題，但在"定紛止爭"中卻很難操作。

4、物業(yè)服務合同屬于混合合同，且是混合合同中的類型結合合同。筆者傾向于這種觀點，即一方當事人所負的數和給付義務屬于不同的合同類型，彼此居于同值的地位，而對方當事人不僅負單一的對待給付或不負任何對待給付義務的合同，應分解其各構成部分，分別適用各部的有名合同規(guī)范，并依當事人可推知的意思調和其歧義。也就是說，當基于物業(yè)服務合同的約定出現糾紛時，應當將物業(yè)服務合同分解開來，依照《合同法》上15種典型合同對號入座，按照不同的合同糾紛解決辦法來明確違約責任。

二、物業(yè)服務企業(yè)在第三人侵權中構成何種責任

《物業(yè)管理條例》第35條規(guī)定，業(yè)主委員會應當與業(yè)主大會選聘的物業(yè)服務企業(yè)訂立書面的物業(yè)服務合同。物業(yè)服務合同應當對物業(yè)管理事項、服務質量、服務費用、雙方的權利義務、專項維修資金的管理與使用、物業(yè)管理用房、合同期限、違約責任等內容約定。第36條規(guī)定，物業(yè)服務企業(yè)應當按照物業(yè)服務合同的約定，提供相應的服務。物業(yè)服務企業(yè)未能履行物業(yè)服務合同的約定，導致業(yè)主人身、財產安全受到損害的，應當依法承擔相應的法律責任。第47條規(guī)定，物業(yè)服務企業(yè)應當協助做好物業(yè)管理區(qū)域內的安全防范工作。物業(yè)服務企業(yè)在采取應急措施時，應當及時向有關行政管理部門報告，協助做好救助工作。

根據上述規(guī)定，有觀點認為，這是行政法規(guī)規(guī)定的物業(yè)管理企業(yè)的義務，是物業(yè)管理企業(yè)的法定義務，如果物業(yè)管理企業(yè)未盡到此義務而給業(yè)主造成人身、財產的損失，就構成了對業(yè)主的侵權責任。其實不然，這種觀點在根本上混淆了《物業(yè)管理條例》第36條和第47條的立法原意。《物業(yè)管理條例》設置第47條，是基于我國公安部門是負責維護整個社會的治安而"法定"于物業(yè)服務企業(yè)"協助"公安部門這一義務。如果物業(yè)服務企業(yè)違反這一規(guī)定，其將承擔的是行政責任，而非對業(yè)主的民事責任，同時，《物業(yè)管理條例》第36條更是明確了物業(yè)服務企業(yè)承擔業(yè)主人身、財產損害的賠償責任的前提是違反了物業(yè)合同的"約定"，即違約責任。另外一方面，就侵權行為的構成要件來說，即加害行為、損害后果、加害行為與損害后果有因果關系，物業(yè)服務企業(yè)也不構成對業(yè)主的侵權。此類案件中，業(yè)主受到的人身、財產損害實則因第三人侵權而非物業(yè)服務企業(yè)的行為而導致，因此物業(yè)服務企業(yè)不應當承擔侵權責任。

筆者認為，因第三人的加害行為，導致業(yè)主人身財產受到損害的，物業(yè)服務企業(yè)是否應當承擔違約責任，應當看具體的業(yè)主和物業(yè)服務企業(yè)之間簽訂的物業(yè)服務合同中有沒有關于安全保障義務的約定。關于小區(qū)秩序的約定，并不是物業(yè)服務合同的強制性內容，因此業(yè)主和物業(yè)服務企業(yè)可以約定小區(qū)安全管理的內容并明確違約責任，也可以不約定。

1、物業(yè)服務合同約定了安全保障義務。在實務中，第三人對業(yè)主的加害行為及損害結果已經明確（治安案件已由公安機關處罰生效，刑事案件已經法院判決生效），但物業(yè)服務企業(yè)往往會以損害并非由自己造成要求免責。對于這類理由，根據我國《合同法》的規(guī)定，違約責任的法定免責事由只有不可抗力，而物業(yè)服務企業(yè)如能按照物業(yè)服務合同的約定，合理履行安全保障義務，物業(yè)管理區(qū)域內的第三人侵權行為并非不能避免。再者，《合同法》第121條規(guī)定，當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當時人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。據此也足已認定，只要有安全保障義務的約定存在，一旦業(yè)主的人身和財產安全遭受了第三人的損害，且物業(yè)服務企業(yè)未能履行該項義務或者未盡合理注意義務，那么業(yè)主就可以要求物業(yè)服務企業(yè)承擔違約責任。

2、物業(yè)服務合同未約定安全保障義務條款亦無單獨的安全保障性質的合同。對于這種情況，應當首先判斷安全保障義務是不是物業(yè)服務合同的附隨義務。《合同法》第60條規(guī)定，當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。那么，即便把安全保障也看做是附隨義務，但附隨義務之意義只在輔助實現主給付義務，即使不履行也不直接影響合同目的的實現，即物業(yè)合同中的安全保障義務并非實現主義務之必須的義務。因為物業(yè)服務合同主要是為了管理和保養(yǎng)物業(yè)管理區(qū)域內的房屋及配套的設施設備，即使物業(yè)服務企業(yè)不盡安全保障義務，也不影響其合同主義務的履行。因我國現行法律對約定物業(yè)服務合同中的內容賦予了當事人雙方較大的自由度，在合法的沒有約定的情況下，物業(yè)服務企業(yè)是不需要對第三人對業(yè)主的侵害行為承擔責任的。

3、物業(yè)服務合同約定物業(yè)服務企業(yè)可以就刑事案件免責。對于此種情況，可根據《合同法》第40條的規(guī)定，"格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效"，來認定物業(yè)服務合同中關于物業(yè)服務企業(yè)雖提供安全保障服務但對于刑事案件造成的損害免其責任的約定條款是無效的，應當認定為該合同中其實是設立了物業(yè)服務企業(yè)應當履行安全保障義務。

三、物業(yè)服務企業(yè)在第三人侵權中承擔違約責任的形式和范圍

違約責任的形式有違約金責任和損害賠償責任兩種。因物業(yè)服務合同中安全保障義務的特殊性，一般情況下，不會出現在合同中就已約定違反安全保障義務應當承擔的違約金責任，故本文僅闡述損害賠償責任的范圍。

由于違約損害賠償責任的目的在于補償受害人所遭受的損失，通過賠償使受害人恢復到合同訂立前的狀態(tài)，或恢復到合同如期履行的狀態(tài)，因而立法對違約損害賠償采取完全賠償原則。故物業(yè)服務企業(yè)違反安全保障義務應當承擔的損害賠償責任包括業(yè)主遭受的實際損失以及可得利益的損失。關于財產損失，法院對業(yè)主提出的損害范圍的認定應參照刑事判決書對贓物的認定；關于精神損害賠償的訴求，因在《合同法》關于違約責任的規(guī)定當中，并沒有對精神損害作出規(guī)定，而基于財產關系產生的糾紛，一般也不涉及到精神損害賠償的問題，而且，精神損害賠償是侵權行為的責任形式，不是違約責任的形式，且《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第1條第二款明確規(guī)定：對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。因此，物業(yè)服務企業(yè)違反了安全保障義務，未能盡合理注意義務，也能按照違約責任的形式來承擔，根本不存在承擔精神損害賠償的法律依據。