2007年11月，被告人葉某經人介紹到江蘇某鋼管制造有限公司（以下簡稱：江蘇公司）負責后勤和物流工作。2008年8月11日江蘇公司與上海某鋼管有限公司（以下簡稱：上海公司）簽訂協議，該協議及三方交易習慣約定：上海公司負責將原材料送到浙江省湖州市某不銹鋼鋼管制品有限公司（以下簡稱：浙江公司）加工成毛管，再由上海公司委托江蘇公司至浙江公司提貨并再加工成不銹鋼鋼管成品。一旦上海公司電話通知江蘇公司提貨，只須江蘇公司負責物流的葉某與浙江公司負責物流的金某電話聯系，江蘇公司即可派車提貨，浙江公司只填發貨單，提貨經辦人在發貨單上簽字，浙江公司將車牌號記在發貨單上。產品加工完成后，由上海公司到江蘇公司提取。同時約定：如江蘇公司管理不善致使毛管損壞或者丟失，由江蘇公司負責賠償上海公司的損失。

 

2008年5月至2009年2月，被告人葉某共欠被告人戴某借款和運輸費人民幣80000余元，被告人戴某多次向被告人葉某催要，被告人葉某想用公司加工的鋼管給被告人戴某抵債，被告人戴某沒有同意。

 

2009年12月6日，上海公司法定代表人電話通知被告人葉某派車前往浙江公司提取不銹鋼鋼管坯，被告人葉某一方面電話與浙江公司負責物流的金某聯系具體提貨時間，另一方面電話要求被告人戴某于次日到浙江公司運部分鋼管抵算欠款，被告人戴某認為反正要不到被告人葉某的欠款，遂同意了被告人葉某的要求，被告人葉某同時還指使被告人戴某不要用本人的手機號碼與浙江公司負責物流的金某聯系，另辦手機卡與金某聯系，在發貨單上不留真實姓名。被告人葉某在安排被告人戴某至浙江公司提取鋼管的同時，又安排個體運輸戶朱某派車前往浙江公司提取鋼管。

 

2009年12月7日，被告人戴某按被告人葉某的要求，新辦了手機卡，雇傭了黃某所有的貨車，用新辦的手機與浙江公司負責物流的金某聯系，在發貨單上簽名為”吳建榮”。提取鋼管坯16.268噸，運輸至其家并藏匿在鄰居處，”想賣掉，用賣掉的錢還欠人家的錢”。在朱某安排的貨車到達浙江公司后，朱某發現沒有31噸鋼管坯，因運輸費事宜拒絕提貨，浙江公司負責物流的金某遂打電話問上海公司”你們怎么安排的，前面來的是一輛小貨車，后面來的是一輛大貨車”，上海公司負責人講”隨他們（指江蘇公司）怎么辦，我也搞不清”，后來江蘇公司經常與其聯系的人（指被告人葉某）打電話說”讓他們裝吧”，金某才電話通知車間讓第二輛車提取鋼管坯13.381噸。江蘇公司法定代表人得知朱某沒有提到30噸鋼管坯后，遂追查被告人葉某，葉某謊稱貨可能在運輸途中丟失了，于是，江蘇公司法定代表人向公安機關報案。

 

關于本案的定性，存在三種意見。第一種意見認為：被告人葉某、戴某以非法占有為目的，明知江蘇公司代為運輸的上海公司在浙江公司加工的不銹鋼鋼管坯系上海公司所有，采用虛構事實、隱瞞真相的手段，騙取該公司的財物，數額特別巨大，其行為均已構成詐騙罪。第二種意見認為：被告人葉某是江蘇公司聘用的負責后勤和物流工作的工作人員，其行為構成職務侵占罪，而戴某不是江蘇公司聘用的工作人員，其行為構成詐騙罪。第三種意見認為：被告人葉某、戴某實施的行為，利用了葉某職務上的便利，故二人構成職務侵占罪的共犯。筆者同意第三種意見。

 

筆者認為被告人葉某、戴某均構成職務侵占罪的理由如下：

 

1、職務侵占罪與詐騙罪都是以非法占有為目的，侵犯財產所有權的行為，有時都使用詐騙手段獲取財物。兩者的主要區別就在于：（1）、主體不同，職務侵占罪的主體是特殊主體，必須是非國有公司、企業或者其他單位的人員；詐騙罪的主體為一般主體。（2）犯罪對象不同，職務侵占罪的對象是本公司企業的財物；詐騙罪的對象是他人財物。（3）行為方式不同，職務侵占罪是利用職務上的便利侵占本單位的財物；詐騙罪則是用虛構的事實或者隱瞞真相的方法騙取他人的財物。

 

2、職務侵占罪侵犯的是本單位的財產所有權，本單位的財產不僅包括已經在本單位占有、管理之下并為本單位所有的財物，也包括雖然本單位尚未占有、支配，但屬于本單位所有的債權，同時，還包括由本單位依照法律規定和契約約定臨時管理、使用或者運輸的他人財物。因為，如果侵占了單位這些財物，行為人所在的單位依法應當承擔民事賠償責任，實際上仍然侵犯了本單位的財產所有權。根據本案案情，被告人葉某、戴某非法占有上海公司委托江蘇公司代為加工、運輸的存放在浙江公司加工的不銹鋼鋼管坯，該批不銹鋼鋼管坯洽洽可視為是江蘇公司的財物。

 

3、職務侵占罪與詐騙罪雖然均采取了隱瞞真相的手段，但關鍵是看行為人是否利用了職務的便利，取得財物，還是行為人僅靠實施隱瞞真相的手段使被害人自愿交出財物。在本案中，被告人葉某就是利用了他負責后勤和物流工作的職務之便，才使得犯罪行為和犯罪目的得以實現的。

 

4、根據《最高人民法院關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第二條的規定：行為人與公司、企業或者其他單位的人員勾結，利用公司、企業或者其他單位人員的職務便利，共同將該單位財物非法占為己有，數額較大的，以職務侵占罪共犯論處。本案中，被告人戴某雖不具有公司、企業或者其他單位的人員身份，但二人利用被告人葉某的職務便利共同將單位財物非法占為己有，數額巨大，故應以職務侵占罪共犯論處。