一、無民事行為能力人離婚制度之現狀及不足

（一）關于成年無民事行為能力人的范圍規定不明確

《民法通則》第13條第1款規定："不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。"《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第5條規定對精神病人做了擴大解釋，但也僅僅包括了癡呆癥人。對于因病、事故等原因導致的"植物人"、腦萎縮、腦癱等患者是否屬于無民事行為能力人亟待法律予以明確。

（二）無民事行為能力人可否起訴離婚缺乏法律規定

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》（下文簡稱《民訴意見》）第94條規定："無民事行為能力人的離婚案件，由其法定代理人進行訴訟。"但法定代理人的訴訟活動是否包括主動提起離婚訴訟，相關法律及司法解釋對此問題未予以明確。

（三）無民事行為能力人是否可以提起離婚訴訟，理論界及司法實踐中均存在分歧

理論界存在著兩種意見。通說認為無民事行為能力人不能由他人代為提起離婚訴訟，其理由主要為：離婚訴訟事關身份權利放棄與否，根據身份權利專屬于本人行使的特性，他人不得代理。且他人代為提起離婚訴訟與《婚姻法》規定的婚姻自由制度相沖突，離婚的意思表示非無民事行為能力人的真實意思表示。另一種觀點認為，我國法律對法定代理人代理無民事行為能力人提起離婚訴訟并無明文禁止性規定，只要符合法律規定受理范圍，就應當立案受理，此亦有利于無民事行為能力人的合法婚姻權益的保護。司法實踐中，據此亦有兩種不同的處理意見，有的予以駁回起訴，如朱澤民被指定代理無行為能力人范淑華訴梅成林離婚一案，有的支持了無民事行為能力人的離婚訴求，如2000年上海市長寧區人民法院受理的植物人狀告下落不明的妻子離婚案。

二、無民事行為能力人起訴離婚制度的完善建議

(一）擴大成年的無民事行為能力人的范圍

民事行為能力以意思能力為前提，無民事行為能力人的本質特征在于"不能辨別、判斷自己的行為"，反觀我國《民法通則》"不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力人"這一條款，從邏輯分析的角度看，"無民事行為能力人"與"精神病人"兩個概念在外延上應當屬于包含與被包含的關系，該條文在立法技術上的不周嚴，已與社會發展不符，該項條文僅對無民事行為能力人（除未滿10周歲的未成年人外）中的某一種情況即精神病人作出限定，"植物人"、腦萎縮、腦癱等患者，也屬于不能控制自己行為、喪失辨認能力的人。因此，將該類人明確為無民事行為能力人，也符合我國《民法通則》的立法本意。

（二）我國立法應允許無民事行為能力人起訴離婚

婚姻存續期間，相對方對無民事行為能力的一方有不盡扶養義務、虐待、遺棄行為或者任意揮霍其財產等損害人身、財產權益的情況下，雖然也可以通過特別程序變更監護人、提起要求扶養之訴、刑事自訴等方式來維護無民事行為能力人的權益。但這些途徑要么治標不治本，要么過于消極，無法及時、有效、徹底地保護無民事行為能力人的合法權益。如果配偶已經開始侵犯無民事行為能力人的權利,雙方之間的婚姻關系就已沒有維持的必要。因此，應當對《婚姻法》及《民事訴訟法》進行適當修改或以通過相關司法解釋的形式，允許無民事行為能力人由有關利害關系人代其提起離婚訴訟。

（三）無民事行為能力人起訴離婚案件的處理

1、無民事行為能力人的確定

離婚訴訟中，對當事人的民事行為能力確認，應堅持以鑒定為主、公眾認知雙方認可為輔的原則。有明確的診斷或鑒定能證明當事人無民事行為能力，或者參照當事人單位或者住所地一般人公認的當事人狀態直接進行認定，但以利害關系人沒有異議為限，無需根據特別程序宣告，法院可以在訴訟中直接予以確認。對此，《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第7條規定，當事人是否患有精神病，人民法院應當根據司法精神病學鑒定或者參照醫院的診斷、鑒定確認。在不具備診斷、鑒定的條件下，也可以參照群眾公認的當事人的精神狀態認定，但應以利害關系人沒有異議為限。對離婚案件當事人的行為能力確定，亦可直接依照此規定。如當事人及利害關系人均怠于履行義務，不申請法院對當事人的民事行為能力進行鑒定，而法官明顯感覺一方當事人的民事行為能力存在問題的，人民法院應當向當事人及利害關系人進行釋明，詢問是否申請對當事人的民事行為能力進行鑒定，如當事人及利害關系人拒不申請的，人民法院亦應當依據上述原則，對當事人的民事行為能力予以確認。

2、無民事行為能力人的代理人確定

無民事行為能力人作為被告時的代理人確定沒有爭議，而無民事行為能力人作為原告起訴離婚時的代理人如何確定，法律和司法解釋沒有明確的規定。對于此問題，相關司法解釋應予以明確規定。無民事行為能力人起訴離婚案件可直接排除其配偶的法定代理人資格，由其他順序在前的具有監護資格的人作為法定代理人。在對擔任法定代理人沒有爭議時，也無需根據特別程序變更監護人。如果判決不準離婚，仍由無民事行為能力人的配偶做監護人，如判決準予離婚，法定代理人的監護人身份也無需在判決書中確認。

3、無民事行為能力人起訴離婚案件的審理

感情是否破裂仍然是判斷離婚與否的標準，無民事行為能力人的配偶不同意離婚時，首先要審查代理人代為起訴的目的是否存在不正當性，是否是基于其財產私利等目的代為起訴，其次審查無民事行為能力人的配偶對無民事行為能力人是否存在虐待、遺棄以及非為無民事行為能力人的利益處分其財產等行為。還要查明喪失行為能力前，雙方的感情基礎及狀況，如是否曾提起過離婚訴訟，是否處于分居狀態等等。如果無民事行為能力人的配偶不存在虐待、遺棄以及非為無民事行為能力人的利益處分其財產的行為，且又不同意離婚的，則說明夫妻感情基礎較好，應當判決不離婚。如果無民事行為能力人的配偶存在有損無民事行為能力人權益的行為，無論其配偶是否同意，則應當在查明事實的基礎上判決離婚。此外，還應當考慮無民事行為能力人恢復行為能力的可能性，如短期內恢復行為能力的可能性較大，則不宜由他人代為起訴離婚。

4、無民事行為能力人是否離婚不宜適用調解

《民訴意見》第94條規定："無民事行為能力人的離婚案件，由其法定代理人進行訴訟。法定代理人與對方達成協議要求發給判決書的，可根據協議內容制作判決書。"該條司法解釋可以理解為法定代理人與對方達成協議可以以調解的形式結案，只有在當事人要求發給判決書的情形下才制作判決書。但離婚訴訟是事關身份權利放棄與否的民事訴訟，《婚姻法》也規定了婚姻自由制度，是否要求或者同意離婚，法定代理人是無權代表婚姻當事人作出決定的，其只能提出無民事行為能力人的婚姻狀態，請求人民法院予以裁決。人民法院對雙方感情是否確已破裂進行審查后，應以判決的形式結案。但可在判決書中將調解協議中非婚姻關系部分內容予以確認，這樣既體現了婚姻自由原則又尊重了監護人的訴訟權利。

5、無民事行為能力人的權益保護

《婚姻法》規定，離婚時，如一方生活困難，另一方應從其住房等個人財產中給予適當幫助，具體辦法由雙方協議；協議不成時，由人民法院判決。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第26條亦作了對生活困難方幫助的規定。因無行為能力人的勞動能力和生活能力都會受到一定限制，生存能力低于常人，因此法官應當綜合考慮無民事行為能力人是否需要后續治療、監護人家庭收入情況以及相對方的經濟承受能力等，對子女撫養、財產分割、債務承擔作出妥善處理，在訴訟過程中涉及財產分割時盡量運用調解方法解決糾紛，要考慮無民事行為能力人的基本生活保障，確有困難的，根據案件具體情況也可以要求其配偶承擔無民事行為能力人的生活扶助費等費用。