摘要：雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害后，雇員既可依據雇傭關系向雇主求償，也可依據一般侵權關系向第三人求償，構成典型的不真正連帶責任，此種情況下雇員可擇一起訴，可先后起訴，也可同時起訴，在三種訴訟模式下，法官應根據不真正連帶責任的理論確立不同的審判模式。

關鍵詞：雇員受害  不真正連帶責任  訴權行駛  審判模式

甲受雇于乙從事某工地吸排泥漿工作，停機清理泥漿機時，第三人丙未通知甲即合上控制泥漿機的電閘，致使甲右手臂被吸漿機絞斷，構成五級傷殘，甲遂起訴乙、丙，要求連帶賠償。依據最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條的規定，雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。因此，甲作為雇員，既可要求造成損害的第三人丙承擔賠償責任，也可以要求雇主乙承擔賠償責任，但甲是否可同時起訴乙、丙？二人的賠償責任如何確定?如可以同時起訴，判決主文如何表述？

這一問題所涉及的理論，學理上稱為不真正連帶責任，該理論雖然備受理論界關注，但由于學說眾多且分歧較大，致使司法實務中的判決方式也莫衷一是。隨著侵權責任法等法律法規的頒行，審判實踐中涉及不真正連帶責任的實例越來越多，司法判決的難題越來越突出，因而亟需對不真正連帶責任理論觀點進行梳理，從而探索合理的判決表述，為統一裁判尺度提供可行性建議。

一、邏輯起點：不真正連帶責任在民事責任承擔方式中的獨立性

（一）不真正連帶責任概念、特征與效力

1、不真正連帶責任概念、特征

不真正連帶責任又稱為不真正連帶債務（The unreal joint obligation），臺灣學者史尚寬認為不真正連帶責任屬廣義請求權之并存，意指數債務人基于不同之發生原因，對于債務人負以同一之給付為標的之數個債務，依一債務人之完全履行，他債務目的之達到而消滅之法律關系。[1]王利明教授則認為，不真正連帶責任是指多數債務人基于不同發生原因而偶然產生的同一內容的給付，各付全部履行之義務，并因債務人之一的履行而使全體債務人的債務歸于消滅的債務。[2]

從兩位學者的定義，結合前述案例，不難看出，不真正連帶責任具有以下法律特征：1、屬多數人之債，如前述案例中雇主乙與第三人丙均為法定債務人。2、履行內容同一，如案例中甲可要求乙、丙任何一人負全部賠償責任，二人不分份額，均應就全部損失承擔賠償責任。3、請求權基礎不同，如案例中甲要求乙承擔責任是基于雇主對雇員的人身安全保障義務；而甲要求丙承擔責任則是基于丙的侵權行為。4、法律關系結合的偶然性，數債務人既無主觀意思聯絡，也無客觀的直接結合，如案例中乙、丙之間既無主觀共謀，也無共同侵害行為，導致同一結果發生純屬巧合。

2、不真正連帶責任的效力

關于不真正連帶責任效力，學者多有論述，臺灣林誠二教授認為："就不真正連帶責任債務人與債權人間之外部關系而言，債權人對于不真正連帶債務人之一人或數人或全體，得同時或先后為全部或一部之請求。不真正連帶債務人中之一人為清償，滿足債權之給付，同時滿足不真正連帶債務之客觀上單一目的時，發生絕對效力。就不真正連帶債務相互間之內部關系而言，不真正連帶債務人間互無分擔部分，因而亦無求償關系。"[3]可見，不真正連帶責任的效力是內外有別的。

對外效力包括兩個方面，第一，只要有一個債務人履行義務，則全部債務即告消滅，債權人不得再要求其他債務人履行給付義務。結合前述案例，雇主乙或第三人丙中任何一人對雇員甲履行了賠償義務，甲即不得再要求另一人承擔賠償責任。這是因為民法對損害賠償是采填平主義原則的，乙、丙任何一人履行賠償義務后，甲的損失即得以填平，如允許其要求另一人承擔賠償責任，則甲將獲得兩份賠償，與民法的公平原則相背。第二，債權人對單個債務人所為的履行請求、免除、混同、時效完成等行為對其他債務人并不發生法律效力，但對最終責任人為債務免除時除外。

對內效力方面的核心是各不真正連帶責任債務人間是否存在追償權的問題，對此，日本學者我妻榮先生認為："在不真正連帶責任債務人之間，求償關系不是其當然的內容在不真正連帶債務人相互間存在特別的法律關系時，基于此而發生求償關系的情形較多……但是，即使是這種情形，類似于該求償關系的關系，并不是依象在連帶債務人為免責而付出的分擔這一主觀關聯而產生的，而是基于偶然地在這些債務人之間存在的另一類法律關系二產生的，與連帶債務中的求償關系有著本質的區別。"[4]臺灣學者王澤鑒教授也認為，不真正連帶責任債務人之間的追償關系應視該損害賠償之債是否有應負終局損害賠償之人，向該終局損害賠償責任人求償。[5]筆者贊同以上學者們的觀點，認為由于不真正連帶責任人承擔債務的依據是不同的法律關系，彼此獨立，因而，各債務人之間也不存在內部追償問題，即使出現非最終責任人承擔責任后向最終責任人追償，體現在前文案例中就是雇主乙承擔賠償責任后可向直接侵權人丙進行追償，但乙享有追償權的基礎是因為有直接責任人的存在，與純正連帶責任債務人追償權的法律基礎完全不同。

（二）不真正連帶責任的獨立性

不真正連帶責任制度起源于德國法，是建立在德國普通法時期對連帶之債二分論（共同連帶、單純連帶）基礎之上，并逐步從單純連帶之債中引申演化而來，因而有學者認為，不真正連帶責任是為了維護連帶責任的邏輯自洽而產生的概念，純正連帶責任與補充責任等已能夠解決所有所謂不真正連帶責任在實體法以及程序法方面的問題，保持其獨立性并無必要.[6]但筆者認為，盡管各國立法基本上都沒有對不真正連帶責任專門做過明確的規定，但不真正連帶責任仍不同于純正的連帶責任、補充責任，并不能為后者所兼容，應具有其本身的獨立屬性。 

首先，從實證角度分析，體現該原理的具體法律條文卻并不鮮見，以我國立法為例，《侵權責任法》中就有多處規定，如第四十三條（產品缺陷致損時生產者與銷售者的責任）、第五十九條（醫療產品或血液缺陷致損時醫療機構與生產者或血液提供者的責任）、第六十八條（因第三人過錯造成環境污染致損時污染者和第三人的責任）、第八十三條（因第三人過錯造成動物致損時飼養人或管理人與第三人的責任）等 [7]?！逗Ｉ谭ā贰ⅰ侗ｋU法》中第三人致保險標的受損時保險人與第三人責任的規定也具有不真正連帶責任的性質。[8]

其次，從法律特征本身分析，不真正連帶責任與純正連帶責任的區別也很明顯：1、連帶債務通?；诠餐漠a生原因，如共同侵權行為和共同契約；不真正連帶責任的債權人與各債務人間則基于不同的產生原因和法律事實，從而產生不同的法律關系。2、連帶債務的各債務人為滿足共同的目的而相互結合，有共同的意思聯絡；不真正連帶責任人間不具有共同的目的，純粹是因法律規定的客觀偶然性因素而結合在一起，主觀上無意思聯絡。3、如前文所述，連帶責任人之間有內部追償權，任一債務人對外清償債務后均有權就所承擔份額以外的部分向其他債務人追償；不真正連帶責任中盡管可能出現承擔責任的侵權人向最終責任人追償的現象，但這種追償權不是建立在內部責任的分擔的基礎上，而是因為有直接責任人的存在。4、連帶責任中債權人對債務人之一為履行請求、免除、混同、時效完成等，一般對其他債務人發生絕對的效力；而不真正連帶責任中，，各債務所依據的法律關系不同，彼此間具有獨立性，因而債權人對債務人之一為履行請求、免除、混同、時效完成等，其效力不及于其他債務人。5、連帶責任債務的產生有法律的明確規定或者當事人的明確約定；不真正連帶責任在各國立法中均沒有明確規定，其基本原理和具體適用都是法理性的，發生該類案件后多由各法院根據不同法律關系的競合情況酌定運用。

第三，不真正連帶責任在責任承擔上也不同于補充責任。不真正連帶責任承擔責任的方式為連帶，即責任人均負有就全部債務向債權人清償的義務；補充責任的履行則類似于擔保法中的一般保證責任，補充責任人享有先訴抗辯權和追償權，其賠償順序應是首先由最終責任人承擔責任，在最終責任人無法確定或其資力不足以承擔全部責任時，剩余的部分才由負有補充責任的人承擔，且補充責任人賠償后享有對最終責任人的追償權。

二、司法困境：不真正連帶責任在審判實踐中存在的問題

因為有兩個以上的債務人和兩個以上不同法律關系的存在，債權人就被賦予兩個以上的訴權，是擇一起訴，是先后，還是同時起訴？這一問題成為擺在債權人面前的首要難題，也是法院審判實務中的首要難題。無論當事人選擇何種訴訟方式，從案件受理到責任分配，再到判決文書撰寫都存在一系列問題。

（一）擇一起訴存在的問題

受害人擇一起訴涉及的法律關系單一，適用法律簡便，因而審判實踐中，有的法院往往告知受害人必須選擇某一責任人進行起訴，這表面看起來似乎節省了司法資源，提高了訴訟效率，實際上這種高效以犧牲受害人利益為代價的，既增大了其訴訟風險，也提高了其訴訟成本，難以達到法律效果和社會效果的統一，無法做到案結事了。

首先，增大了受害人的訴訟風險。自經濟分析法學角度觀之，作為理性經濟人，受害人要選擇經濟實力較強、具有履行能力的責任人進行起訴，這樣才能實現自身利益的最大化，其所受損失才能得到最大限度的賠償。然而，受害人不可能象國家機關那樣依職權對責任人進行調查，因而不可能詳盡地了解每一個責任人的經濟能力；而我們國家并沒有實行個人財產公開制度，這更增加了受害人對各責任人經濟能力的判斷。如果要求受害人必須擇一起訴，其結果只能是受害人獨自承擔因對責任人履行能力判斷不準而執行不能的不利后果，這無疑增大了受害人的訴訟風險。

其次，提高了受害人的訴訟成本。受害人為獲得最大限度的賠償，避免因執行不能而陷入"贏了官司輸了錢"的尷尬境地，會窮盡一切辦法對責任人的經濟能力進行調查，這必然使其訴訟成本增大。

事實上，法律并未規定受害人必須擇一起訴。舉前述雇員受害案件為例，根據最高人民法院《關于人身損害賠償若干問題的司法解釋》的規定，雇員甲可以直接向雇主乙要求賠償，也可以直接向第三人丙要求賠償，并沒有規定只能選擇其中之一要求賠償。法律事實上賦予受害人數個訴權，對每一個不真正連帶責任人的訴權是彼此獨立的，受害人既可選擇行使某一訴權，也可選擇先后或同時行使所有訴權。

可見擇一起訴增加了受害人的訟累，其弊端是顯而易見的，因此除非受害人自愿，法院不可依職權強迫受害人擇一責任人進行起訴。

（二）先后起訴存在的問題。

另一種可供當事人選擇的訴訟方式是先后起訴，即選擇某一不真正連帶責任人起訴并申請強制執行，如該責任人未履行或未全部履行賠償義務，再就未受賠償部分起訴其他責任人。對此，審判實務中頗有分歧，有意見認為，從節約司法資源、提高審判績效的角度出發，應適用一事不再理的原則，不允許受害人二次訴訟。筆者不贊成這種觀點，第一，該種情形不適用一事不再理原則。所謂一事不再理原則是指對當事人之間已經處理過的案件，不得以同一理由就同一訴訟標的向法院另行起訴，我國《民事訴訟法》第111條第（五）項 "對判決、裁定已經發生法律效力的案件，當事人又起訴的，告知原告按照申訴處理，但人民法院準許撤訴的裁定除外"的規定既是這一原則在民事訴訟法上的具體體現，其基本要素可概括為"三同"：同一當事人、同一理由、同一訴訟標的。但在受害人向其他不真正連帶責任人另行起訴時，當事人、訴訟理由均已發生變化，如前述案例，雇員依據一般侵權起訴第三人丙未完全賠獲后，再對雇主起訴時，被告已變更為乙，訴訟請求權基礎也變為雇傭關系中雇主對雇員的安全保障義務，因而并不符合一事不再理原則的基本條件。第二，從公平原則出發，受害人受到損失即應得到賠償，受多大損失即應在多大程度上予以填平，如此方能體現法律的公平本意，因此受害人在未獲完全賠償前，可向任意一個不真正連帶責任人主張權利，即使在向某一責任人主張權利而未獲賠償或未獲全部賠償時，仍可要求其他責任人承擔責任。第三，根據前述不真正連帶責任的效力，只有在某一責任人或全體責任人向受害人為全部賠償后，對外效力方能消滅，反之，如受害人未獲全部賠償，則每一責任人仍須承擔賠償責任。

可見，受害人先后起訴各不真正連帶責任人是符合法律規定及法律基本原則的，但如前文所述，先后起訴同樣存在訴訟成本和訴訟風險增大的問題，二次訴訟必定會使訴訟成本增加，訴訟周期延長，同時二次訴訟時已時過境遷，其他責任人或者轉移財產，或者經濟條件變壞，甚至瀕臨破產，境況已大不如前，這對于未獲實際賠償的受害人來說，無疑是加大了風險系數。因而，先后起訴只能作為擇一起訴后履行不能的一個補充性救濟措施，對作為理性經濟人的受害人而言，這種訴訟方式不符合利益最大化的經濟學原理。

（三）同時起訴存在的問題

擇一起訴與先后起訴均會提高受害人的訴訟成本，增大其訴訟風險，最大限度減小受害人索賠風險的做法是同時起訴，可對于法院來說，同時起訴卻增加了案件審理的難度，這也是實踐中許多法院要求受害人擇一起訴的原因。由于現行法律并未禁止不真正連帶受害人同時起訴數個責任人，法不禁止即為自由，因而受害人可以同時起訴全部責任人。

同時起訴包括兩種訴訟方式，一種是同時分案起訴，另一種是同時同案起訴。兩種方式均存在問題：舉前案為例，在同時分案起訴情形下，受傷雇員甲同時分案起訴雇主乙與第三人丙，此時對同時受理的兩案，如承辦人不同，甚至受理法院不同，是否應中止其中一案的審理?抑或應該合并審理，使其變為同時同案審理?甲在兩案中可能會得到兩份判決，甲是否可據此獲得兩份賠償?如不能，該如何防止其雙倍獲賠?

在同時同案起訴情形下，雇員甲同時在同一案件中起訴雇主乙和第三人丙，對雇主乙，其承擔責任的法律關系基礎是雇傭關系，是基于雇主對雇員的人身安全保障義務，歸責原則是無過錯責任原則，不適用侵權責任理論中的過失相抵原則；對第三人丙，其承擔責任的法律關系基礎是一般侵權關系，是基于侵權行為而承擔的損害賠償義務，歸責原則是過錯責任原則，適用過失相抵原則，即受害人存在過錯的情況下，可減輕或免除丙的賠償責任。由于歸責原則不同，賠償數額也有可能不同，如何確定乙、丙的賠償范圍及責任方式?在判決主文中如何表述?

三、主題回歸：不真正連帶責任審理模式構想

以前述雇員受害案為例，不真正連帶責任中三種訴訟方式比較，對受害雇員甲而言，同時同案起訴的訴訟成本最小、訴訟風險最低，便于及時獲得賠償，最大限度擴大獲賠的可能性；對該法院而言，雖然同時同案訴訟增加了案件審理的難度，實質上卻提高了審判效率，避免了做出互相矛盾的判決，同時也避免了受害人雙倍獲賠的可能性。可見同時同案起訴對所有訴訟參與人均能實現以最小訴訟成本獲得最佳訴訟效果之目的。三種訴訟方式博弈之后，每個理性經濟人都應選擇同時同案起訴的訴訟方式。

然而，并非每個雇員都是理性的，相反，多數雇員囿于自身文化程度、訴訟能力等方面的缺陷，或者出于其他客觀原因，可能做出其他訴訟方式的選擇，法官在司法審判實踐中三種訴訟方式都可能遇到。西方有法諺：法官不得拒絕裁判，因此，不管受害人選擇何種訴訟方式，法官都必須做出合法的審判。因而，在三種訴訟方式下如何恰當地行使審判職權就具有了探討的必要。

（一）擇一訴訟的審判模式探討

雇員甲如執意選擇雇主乙或第三人丙進行起訴，對法院審判而言反而減小了審理的難度，法官無需通知另一責任人參加訴訟，只需就單一法律關系進行審理即可，最終依據雇傭關系雇主對雇員的安全保障義務或者一般侵權行為人對受害人的損害賠償義務，判決雇主乙或第三人丙承擔賠償責任即可，其判決主文可直接表述為：乙或丙于本判決生效X日內賠償甲若干元。

（二）先后訴訟的審判模式探討

根據前文分析，如雇員甲就雇主乙或第三人丙起訴且經強制執行仍未獲賠或未全部獲賠后，再另行起訴另一責任人，應予準許，但此時甲只能就未獲賠償部分進行起訴，除了甲自身提供證據外，法院應依職權對前案執行情況進行調查，避免雇員甲雙倍獲賠。其自證據法角度分析，甲還應就前案已申請執行但未獲賠償或未獲全部賠償承擔舉證責任，如提供執行機構因無可供執行財產而終結執行的裁定等。法官在審查相關證據后，依據雇傭關系雇主對雇員的安全保障義務或者一般侵權行為人對受害人的損害賠償義務，判決雇主乙或第三人丙在甲未受賠償范圍承擔賠償責任即可，但此種情況下，在經審理查明的事實部分必須明確認定甲已就本次事故擇一起訴但未尚有多少損失未獲賠償的事實，其判決主文亦可直接表述為：乙或丙于本判決生效X日內賠償甲若干元（甲未受賠償部分的數額）。

（三）同時起訴的審判模式探討

筆者認為，同時分案起訴，無需將其中一案中止審理，因為兩案基礎法律關系并不相同，是兩個互相獨立的訴，一案的審理并不需要等待另案的審理結果，不符合民事訴訟法中止審理的法定情形。但如案件不由同一法官承辦，最終出現兩個審判結果的可能性事很大的，這樣受傷雇員甲就會獲得兩份判決，取得兩個執行依據，其不可避免會產生雙倍獲賠的結果，顯然不合民法填平原則，實踐中也會導致受害人濫用訴訟權利。因此，筆者認為最好的處理方法是將兩案合并審理。自當事人角度分析，可以免除訟累，既節省了費用，也節省了精力；對法院而言，一份判決即可案結事了，既避免了司法資源的浪費，也避免了雙倍獲賠現象的發生，同時還減輕了執行部門的壓力。

這種審判模式，使得同時起訴最終變為一種情況：同時同案訴訟。此時法官除了要查明甲是在受雇于乙工作的過程中受傷和丙的行為直接致甲受傷兩個基本事實外，還需查明甲自身是否存在過錯（非故意或重大過失），如甲無此過錯，則乙與丙在全部損失范圍內承擔不真正連帶責任，雇主乙在承擔責任后對最終責任人并享有追償權，其判決主文可表述為：乙應于本判決生效之日起X日內賠償甲若干元，丙應于本判決生效之日起X日內賠償甲若干元；乙、丙中一人全部給付后，甲不得再向另一人要求給付；乙承擔賠償義務后，有權就所給付數額向丙追償。如甲自身存在此過錯，則乙與丙賠償數額不相等，二人僅在乙應承擔數額內承擔不真正連帶責任，雇主乙在承擔責任后對僅就乙應承擔部分對最終責任人丙享有追償權，其判決主文可表述為：乙應于本判決生效之日起X日內賠償甲若干元（大數額），丙應于本判決生效之日起X日內賠償甲若干元（小數額）；乙全部給付后，甲不得再向丙要求給付，丙全部給付后，甲可就若干元（大、小數額差）對乙申請強制執行；乙承擔賠償義務后，有權就若干元（小數額）向丙追償。

注釋：

[1]史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第672頁。

[2] 王利明：《中國民法案例與學理研究》，法律出版社2003年版，第84頁。

[3]林誠二：《民法債編總論》，中國人民大學出版社2003年版，第484頁。

4] ［日］我妻榮：《新訂債法總論》，王焱譯，中國法制出版社2008年版，第396頁。

[5] 參見王利明主編，高圣平、管洪彥編著：《侵權責任法》典型判例研究，中國法制出版社2010年2月第1版，第202頁。

[6] 參見陽雪雅：《論不真正連帶責任獨立性的缺失--兼評新制定的〈侵權責任法〉相關規定》，載《學術論壇》2011年第5期，第69--76頁；章正璋：《我國〈侵權責任法〉中沒有規定不真正連帶責任--與楊立新等諸先生商榷》，載《學術界》2011年第4期，第105--112頁。

[7] 參見李永軍：《論〈侵權責任法〉關于多數加害人的責任承擔方式》，載《法學論壇》2010年第2期。

[8] 參見張廣興：《債法總論》，人民法院出版社，2005年10月第1版，第156、157頁。