論文提要：

勞務派遣作為一種特殊的用工方式，是勞務派遣機構(gòu)將與其簽訂勞動合同的勞動者派遣到用工單位工作工作，由用工單位管理和使用勞動者。其最基本的特定在于涉及三方法律主體，并形成了復雜的法律關系。本文在簡要介紹勞務派遣法律制度的基礎上，對勞務派遣法律關系進行了系統(tǒng)的分析，得出三方主體兩種合同的結(jié)論。借鑒了美國、德國和日本關于勞務派遣法律制度的規(guī)定，對我國勞務派遣制度制度的完善提出了立法和行政監(jiān)督等方面的建議。全文共9791字。

引 言

通常認為，勞務派遣起源于20世紀早期的早期的美國，然而有學者考證認為勞務派遣最早出現(xiàn)在1926年的法國，也有人認為出現(xiàn)在兩次世界大戰(zhàn)之間的英國，還有人認為出現(xiàn)在第二次世界大戰(zhàn)時期的荷蘭。(1) 20世紀40到60年代，勞務派遣在歐美企業(yè)中逐漸發(fā)展起來，并逐漸普及，目前美國一些形成規(guī)模的勞務派遣企業(yè)大多成立于此時。然而勞務派遣的真正迅猛發(fā)展卻是在20世紀90年代，冷戰(zhàn)的結(jié)束和經(jīng)濟全球化的浪潮進一步促進了勞務派遣這一新興用工形式的發(fā)展，各國對于勞務派遣的研究和法律規(guī)制也在這個時期基本固定成形，勞務派遣作為一種重要的勞動形式得到了接受和規(guī)范。

我國的勞務派遣現(xiàn)象最早出現(xiàn)于20世紀90年代早期，那時隨著改革開放的深入，越來越多的外國企業(yè)進入中國，這些外資背景的企業(yè)成為中國最早使用勞務派遣者的先驅(qū)。隨后，勞務派遣在各種背景的企業(yè)內(nèi)流行起來，早期勞務派遣企業(yè)的高利潤又刺激了勞務派遣公司的迅速發(fā)展，不斷興起的民工潮又為這一新勞動形式注入了活力。可以預計，隨著中國市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，勞務派遣必將滲透到中國的各行各業(yè)。

然而，法制總是落后于社會現(xiàn)實，我國對于勞務派遣的研究與法律規(guī)制雖有發(fā)展但仍有前進的必要，故本人選取勞務派遣三方法律關系作為一個角度進行深入探討，望盡綿薄之力。

一、勞務派遣制度概述

（一）勞務派遣的含義

現(xiàn)今，勞務派遣以其制度靈活、保障全面和手續(xù)便捷、便于勞動者流動而獲得了社會各界的認可，尤其在經(jīng)濟發(fā)達的美日歐發(fā)展迅速，已成為勞動力市場的重要組成部分，是人力資源外包的重要內(nèi)容。

但是，由于各個國家和地區(qū)法律概念的差別，我國《勞動合同法》規(guī)定的勞務派遣在各國立法中存在著不同的稱謂。在歐盟的法律文件中，更多的將勞務派遣稱為"臨時中介工作"（Temporary Agency Work），指的是職業(yè)介紹機構(gòu)將勞動者派遣到企業(yè)從事臨時性工作而發(fā)生的法律關系。勞務派遣在德國被稱為"雇員轉(zhuǎn)讓"，并在1972年8月頒布了《規(guī)范經(jīng)營性雇員轉(zhuǎn)讓法》。在美國，勞務派遣與其他非典型(2)的勞動關系通常被稱為"不確定工作"（Contingent Work），主要是指"因為企業(yè)在特定時間、特定地點、因為需要更多特定的服務、產(chǎn)品或技術而發(fā)生的有條件的臨時性的雇傭"。另外，從法律關系的角度出發(fā)，美國也使用"勞動租賃"（Labor Laesing）和"職員租賃"（Staff Leasing）的概念。(3)日本和我國臺灣地區(qū)則使用的是"人才派遣"或者"勞動者派遣"這兩個概念。

雖然稱謂上有顯著差別，但是在內(nèi)涵上卻沒有太大的分歧，一般認為，勞務派遣是指勞務派遣機構(gòu)將與之建立雇傭關系的人才派到用工單位工作，用工單位承擔發(fā)出生產(chǎn)指令、監(jiān)督管理等生產(chǎn)性責任，享有對人才的使用權(quán)和管理權(quán)并支付使用費，而派遣機構(gòu)承擔包括工資、福利等非成產(chǎn)性的義務的一種特殊用工方式。勞務派遣是一種工作安排方式，一種社會資源組織形式，一種非正式的就業(yè)形式。

（二）勞務派遣的特征

勞務派遣作為一種新興的特殊的用工方式，與傳統(tǒng)用工方式相比具有獨特性。勞務派遣已經(jīng)從傳統(tǒng)的勞動者與用工單位之間的雙方勞動關系，演變成為勞務派遣單位、勞動者、實際用工單位之間復雜的三角關系，在構(gòu)成因素、勞動形態(tài)和解雇關系等方面均與傳統(tǒng)勞動關系相異。

1. 三方主體兩種合同

勞務派遣涉及的法律關系較一般勞動法律關系復雜，主要在于勞務派遣涉及三方主體以及他們之間的兩種合同，有學者總結(jié)為"三方二契約"。"三方"是指勞務派遣機構(gòu)、勞動者和用工單位。"二契約"是指勞務派遣機構(gòu)與勞動者和勞務派遣機構(gòu)與用工單位簽訂的契約。具體而言，勞務派遣機構(gòu)與受派勞動者作為傳統(tǒng)意義上的雇主與雇傭者，雙方遵守勞動法律規(guī)范，簽訂勞動合同，產(chǎn)生相關的權(quán)利義務。勞務派遣機構(gòu)與實際用工單位之間是服務買賣關系，二者簽訂民事合同。受派勞動者與用工單位之間雖有實際的勞動關系，但無法律意義上的契約關系。

2. 雇傭與使用相分離

雇傭與使用兩權(quán)分離是勞務派遣制度最基本的特征。在勞務派遣法律關系中，與傳統(tǒng)的雇傭和使用相統(tǒng)一不同的是，勞動形態(tài)上將雇傭與使用分離，從而打破了傳統(tǒng)個雇傭與被雇傭的形態(tài)，單一雇主被分成兩個角色：一是法律意義上的雇主--勞務派遣機構(gòu)，二是事實意義上的雇主--實際用工單位。勞務派遣機構(gòu)對受派勞動者負擔著勞動合同的各種義務，但是勞動者卻實際上接受用工單位的管理和調(diào)度，為用工單位提供勞務，以完成用工單位的任務為目的進行工作。

3. 勞動關系的彈性狀態(tài)

也有學者稱之為"勞動關系的不穩(wěn)定狀態(tài)"(4)。根據(jù)用工企業(yè)實際操作的經(jīng)驗，勞務派遣的聘雇關系時間與傳統(tǒng)的雇傭關系相比較短，少則幾天、幾周，多則也不過一至兩年，體現(xiàn)為臨時的聘雇。我國勞動合同法也規(guī)定適宜使用勞務派遣的崗位為臨時性的工作崗位，勞務派遣機構(gòu)在實踐當中一般將無用公共單位接受的勞動者解雇，對于勞動者而言，無工作即失業(yè)，所以受派遣的勞動者常有朝不保夕的感覺，即為勞務派遣的不穩(wěn)定狀態(tài)。但是對于用工單位來說，這種召之即來揮之即去的用工方式無疑為他們節(jié)省了大量成本；對于另一些高端職位上的受派遣勞動者而言，勞務派遣可以給他們更多的自由和發(fā)展空間。所以，勞務派遣在勞動關系上具有彈性狀態(tài)。

（三）勞務派遣與類似制度的區(qū)別

目前社會勞動領域還存在著人事代理、職業(yè)中介和勞務承攬等與勞務派遣類似的制度，一般人難以將其區(qū)分，但是勞務派遣與人事代理、職業(yè)中介、勞務承攬有著本質(zhì)的區(qū)別。

1. 勞務派遣與人事代理的區(qū)別

人事代理在我國是指經(jīng)組織人事部門批準或者授權(quán)指定的人才服務機構(gòu)，受單位和個人委托，運用社會化服務方式和現(xiàn)代化手段，按指定的法律和政策規(guī)定，為其代辦有關人事業(yè)務。通常情況下，有的單位不愿意自己設立社會保險金繳納賬戶，又不想讓員工與人力資源公司簽訂勞動合同，往往采取人事代理的方式補充人員。

人事代理各方的關系與勞務派遣各方關系有本質(zhì)區(qū)別。人事代理中，勞動者與代理公司是委托關系或者無關系，勞動者與用人單位是雇傭關系，用人單位與代理公司是委托與代理的關系，完全不同于勞務派遣中的勞動關系和民事合同關系。

2. 勞務派遣與職業(yè)中介的區(qū)別

職業(yè)中介是指職業(yè)中介公司滿足求職者就業(yè)和用人單位招用人員所提供的中介服務以及相關服務的活動。職業(yè)中介本質(zhì)上是一種合同法上的居間行為，職業(yè)中介公司是中間機構(gòu)，斡旋于用人單位與求職者之間，促成兩者成立雇傭關系。

勞務派遣與職業(yè)中介之間的區(qū)別也主要體現(xiàn)在三方關系上面：前者三方之間為勞動關系、派遣關系和用工關系，后者三方之間為居間關系、居間關系和勞動關系。

3. 勞務派遣與勞務承攬的區(qū)別

勞務承攬是指企業(yè)（單位）把自己的一部分非專業(yè)化的工作交給專門的勞務公司負責的一種勞務服務形式。勞務派遣與勞務承攬在很多地方有相似之處，比如勞動者都是與處于中間位置的勞務公司簽訂勞動合同，二者之間形成勞動關系，而與用供單位不簽訂勞動合同，但是二者存在實際意義上的勞動關系。勞務承攬實際上是民法中承攬合同的一種。

勞務派遣與勞務承攬的主要區(qū)別在于用工單位是否對勞動者有指揮命令權(quán)：若有，則為勞務派遣；若無，則為勞務承攬。另有工作時間安排說來確定二者的區(qū)別，與指揮命令權(quán)說大同小異。(5)

二、勞務派遣三方主體法律關系分析

（一）《勞動合同法》的相關規(guī)定

于2007年通過2008年1月1日起施行的《中華人民共和國勞動合同法》在其第五章特別規(guī)定中使用專門一節(jié)對勞務派遣進了法律規(guī)范。《勞動合同法》專章專節(jié)對勞務派遣的規(guī)定，目的是規(guī)范這種特殊的用工形式，使符合社會化分工需要的勞務派遣能夠得到健康發(fā)展，同時預防和控制用工單位規(guī)避勞動法律法規(guī)，更好地維護勞動者的合法權(quán)益。

《勞動合同法》對勞務派遣的規(guī)范主要有以下內(nèi)容：（1）嚴格規(guī)范派遣主體的資格；（2）明確勞務派遣協(xié)議的條款；（3）界定用工兩方的義務；（4）明確用工兩方的責任；（5）規(guī)定具體勞動標準；（6）限定勞務派遣的范圍；（7）在責任機制中明確用工雙方的連帶責任。

1.勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的形式勞動關系

對于勞務派遣三方中勞務派遣單位與勞動者之間主體法律關系的規(guī)定主要體現(xiàn)在《勞動合同法》第58、60條。例如，第58條規(guī)定"勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應當載明本法第十七條規(guī)定的事項外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。"第60條規(guī)定"勞務派遣單位應當將勞務派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者。勞務派遣單位不得克扣用工單位按照派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。勞務派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費用。"

上述例舉的二條規(guī)定，明確了勞動者與勞務派遣單位之間的正式勞動關系，二者是一個勞動合同中的雙方民事主體。但是勞務派遣單位雖然是勞務派遣合同中的一方當事人，但只是形式上的用人單位（勞務派遣合同上的雇主），并不是被派遣勞動者的實際勞動給付對象。這種形式上的勞動關系并不是完整的傳統(tǒng)意義上的勞動關系，勞務派遣單位和勞動者只履行了勞動關系中的部分義務。

2.用工單位與被派遣勞動者之間的實際勞動關系

對于勞務派遣三方中用工單位與被派遣勞動者之間主體法律關系，《勞動合同法》并無直接規(guī)定，只能從相關條文推導。例如，《勞動合同法》第92條規(guī)定"勞務派遣單位違反法律規(guī)定，使被派遣者權(quán)益受到損害的，由勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。"《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第35條規(guī)定"給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。"

那么在勞務派遣中，連帶賠償責任如何實現(xiàn)呢？如果認定用工單位與被派遣勞動者之間不存在勞動關系，而是普通的民事法律關系，那么被派遣勞動者可以直接起訴用工單位。但是，另一方面，派遣單位與被派遣勞動者之間是勞動關系，被派遣勞動者不能直接起訴派遣單位，而必須先經(jīng)過勞動爭議仲裁程序來維護自己的權(quán)益。于是，兩者之間形成了沖突和矛盾。因此，用工單位與被派遣勞動者之間也應該是勞動關系，雖然是一種不同于傳統(tǒng)意義上的完整的勞動關系。

勞務派遣單位與勞動者之間屬于"有關系沒勞動"的形式勞動關系，用工單位與勞動者之間屬于"有勞動沒關系"的實際勞動關系，因此必須將二者結(jié)合起來構(gòu)成一個完整的勞動關系，接受《勞動法》和《勞動合同法》的調(diào)整和規(guī)范。

3.勞務派遣單位與用工單位之間的民事法律關系

《勞動合同法》第59條規(guī)定"勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位（以下簡稱用工單位）訂立勞務派遣協(xié)議。勞務派遣協(xié)議應該約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責任。"

勞務派遣協(xié)議表明勞務派遣單位和用工單位之間屬于民事法律關系，其權(quán)利和義務的界定以及法律責任的承擔應當尊重當事人的意思表示，體現(xiàn)"契約自由"和"意思自治"的合同法原則，接受《中華人民共和國民法通則》和《中華人民共和國合同法》的調(diào)整。

（二）現(xiàn)行規(guī)定的不足之處

由于國企改制、大學擴招和其他政治經(jīng)濟因素，我國目前存在大量無業(yè)失業(yè)人員，勞動力市場供大于求，加上勞動法規(guī)不健全、勞動行政監(jiān)察不到位，部分用工單位為降低成本而進行風險轉(zhuǎn)移，客觀上造成了一些派遣單位和用工單位之間的勾結(jié)，為他們逃避法律責任提供了可乘之機。總體而言，存在以下不足之處。

1. 對于可適用勞務派遣范圍的規(guī)定過于模糊

《勞動合同法》第66條規(guī)定"勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。"

作為法律條文，這種政策性的模糊概述沒有實際意義，既不利于實際操作，也不利于勞務派遣行業(yè)的發(fā)展。"臨時性"的限制意在規(guī)范用工單位，但是卻又沒有做出實際的期限規(guī)定，可以推測，立法者對于"臨時性"也沒有很好的把握，或者說其內(nèi)涵本來就很難具體確定，那么各方在使用時產(chǎn)生爭議在所難免。"臨時性"和"替代性"的規(guī)定更加缺乏客觀標準，很難把握和實踐。學者認為，"什么行業(yè)、企業(yè)和崗位需要實行勞動力派遣以及需要多長時間的勞動力派遣，這是市場主體根據(jù)需要進行的市場選擇，不應該由法律或者政府直接規(guī)定，即使法律或者政府圈定了勞動力派遣的期限和范圍，也難以阻擋市場主體根據(jù)市場需要自主選擇確定勞動力派遣期限和范圍的發(fā)展趨勢。"(6)

2. 對于勞務派遣主體資格的限制過低

《勞動合同法》第57條規(guī)定"勞務派遣單位應當依照公司法的有關規(guī)定設立，注冊資本不得少于五十萬元。"

這是對于勞務派遣機構(gòu)唯一的限定。以注冊資本的多少來作為勞務派遣機構(gòu)設立的資質(zhì)標準不能很好的實現(xiàn)立法者的意圖，本身五十萬的注冊資本數(shù)額偏低，加上虛假出資、抽逃出資等現(xiàn)象的普遍存在，勞務派遣公司大量出現(xiàn)，良莠不齊，最終權(quán)益無法得到保障的還是勞動者。

3. 未明確派遣單位與用工單位的責任分配

《勞動合同法》第92條規(guī)定"勞務派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正，情節(jié)嚴重的，以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。"

關于勞務派遣中派遣單位和用工單位責任分配的問題一直是學界討論的熱點，比較突出的有兩個原則，一是勞務派遣單位和用工單位通過勞務派遣協(xié)議自由協(xié)商原則，二是根據(jù)二者對勞動者承擔的法律義務劃分責任的原則。立法者并未采取這兩種原則，而是籠統(tǒng)的規(guī)定了派遣單位和用工單位在勞動者受到損害的情況下承擔連帶賠償責任，即采用了連帶賠償責任原則，毫無疑問這個原則對于勞動者的權(quán)益的保護能夠達到最理想的狀態(tài)。

但是，此規(guī)定忽視了派遣單位和用工單位所承擔的具體義務的區(qū)別，也忽視了二者對于彼此一方違反勞動法職責的行為難以施加控制和影響，所以一旦出現(xiàn)勞動者受損害的情形，要么出現(xiàn)派遣單位和用工單位之間的扯皮推諉，要么出現(xiàn)一方逃避責任而使另一方承擔不必要的責任的不公平現(xiàn)象。

（三）典型案例分析

由于勞務派遣法律關系的復雜性和我國勞務派遣實踐的不規(guī)范現(xiàn)象普遍存在，由此產(chǎn)生了很多勞動糾紛，下面引入一則案例進行具體分析。

2005年12月，江蘇蘇州某臺資服裝公司與蘇州工業(yè)園區(qū)某人力資源公司簽訂了勞務派遣協(xié)議，并作了一些簡單的約定：人力資源公司輸出包括李某在內(nèi)的300名勞務人員從事操作工作，勞務人員在工作期間由服裝公司管理，勞動報酬由服裝公司發(fā)放，工資清單由服裝公司提供給人力資源公司等。服裝公司按月向人力資源公司支付包括李某在內(nèi)的勞務費，再由人力資源公司將工資存入李某的工資卡。因李某不服從管理，違規(guī)操作，導致5臺價值15萬的機器損害，自己也被機器砸中右腳，后經(jīng)工傷認定為8級傷殘。2008年1月，服裝公司將其退回人力資源公司，李某遂申請勞動仲裁，要求服裝公司承擔以下責任：1.補發(fā)其低于同崗位其他員工的工資、基于該工資待遇相應少發(fā)的加班費以及延遲支付勞動報酬的賠償金；2.繳納其工作兩年來的社會保險費用；3.依據(jù)《工傷保險條例》享受相應的工傷待遇；4.支付違法解除勞動合同的雙倍經(jīng)濟補償金。李某認為其未與人力資源公司簽訂勞動合同，其與服裝公司存在事實勞動關系，并且發(fā)生事故的主要原因是機器性能不好，自己并無過錯，現(xiàn)被辭退，要求服裝公司支付經(jīng)濟補償。服裝公司認為，李某是人力資源公司指派到其公司工作的，實際上與服裝公司不存在勞動關系，服裝公司將其退回人力資源公司無需支付其經(jīng)濟補償金。(7)

上述案例是用工單位在使用勞務派遣這種用工形式時經(jīng)常遇到的典型案例，具有相當?shù)拇硇浴Ｗ鳛橛霉挝坏姆b公司而言，在簽訂勞務派遣協(xié)議和管理被派遣勞動者的過程中，存在很多疏漏和瑕疵。首先，服裝公司與勞務派遣公司簽訂的勞務派遣協(xié)議中，未明確約定工資和社會保險費的支付責任，這樣一旦員工權(quán)益收到侵害，根據(jù)連帶責任原則，用工企業(yè)應該承擔連帶責任。其次，服裝公司與勞務派遣公司簽訂的勞務派遣協(xié)議并沒有就工傷責任事項作出約定，這樣因工傷事故發(fā)生而產(chǎn)生的損害賠償責任只能按照模糊的公平原則處理，并且由于勞務派遣企業(yè)沒有依法繳納工傷保險，工傷保險基金并不能分攤相關損失。再次，服裝公司沒有貫徹同工同酬原則，使得員工要求相應的工資賠償金。最后，服裝公司作為現(xiàn)場管理單位，沒有留存員工違規(guī)操作的相關證據(jù)，使得勞務派遣公司的解除勞動合同面臨證據(jù)上的難題。

法律的模糊規(guī)定以及現(xiàn)實的不規(guī)范操作，使得一個簡單的工傷事故演變成一個復雜的難以處理的案件，既不利于勞務派遣中的三方主體利益的維護，也不利于勞動秩序的穩(wěn)定，使得勞動相關法律為人所詬病，間接損害了《勞動法》、《勞動合同法》的威信，浪費了司法資源，值得深思。

三、國外關于勞務派遣三方法律主體的規(guī)定簡介

國外對于勞務派遣這種用工形式的規(guī)定所遵循的一個重要的原則就是保護處于弱勢地位的勞動者，所以，大多數(shù)國家都對雇主責任進行了較為詳細的規(guī)定，本文也從主要這個方面簡要介紹國外關于勞務派遣三方法律主體的規(guī)定。

（一）美國的相關規(guī)定

美國的許多州制定了專門的法律對勞務派遣進行規(guī)制，通過判例的解釋，法院解決了許多聯(lián)邦法律如何適用于勞務派遣場合的問題，尤其是派遣公司和客戶公司之間的責任分擔。法院許多判例表明，在適用聯(lián)邦法律時，客戶公司在符合某些條件時將和派遣公司構(gòu)成派遣工人的共同雇主（Joint Employer），客戶公司也必須承擔派遣公司依據(jù)聯(lián)邦法應承擔的雇主責任。

美國國家勞動關系委員會（NLRB）對共同雇主的認定主要采用以下標準：當兩個或者兩個以上雇主對相同的雇員實施了"重要控制"（significant control），表明雇主"分擔或者共同決定"雇傭條款或者條件時，兩個以上的雇主將構(gòu)成共通雇主。依據(jù)美國《國家勞動關系法案》，對共同雇主的認定屬于事實問題，法院考察客戶公司是否實施了"重要控制"的因素包括客戶公司參與勞動力派遣公司有關派遣工人的雇傭和解雇、晉升和降職、工資和工作條件、日常監(jiān)督和處罰以及指揮派遣工人的程度。根據(jù)法院判例，對派遣工人"日常的、有效的監(jiān)督"（day-to-day,meaningful supervision）是判斷派遣公司是否構(gòu)成《國家勞動關系法案》下共同雇主的主要因素。(8)

（二）德國的相關規(guī)定

德國勞務派遣法規(guī)定了派遣機構(gòu)與要派機構(gòu)之間相關雇主權(quán)限的轉(zhuǎn)移與限制，派遣機構(gòu)擔負其一般雇主的責任，但因派遣勞動者勞動給付的對象是要機構(gòu)，所以還規(guī)定了要派機構(gòu)必須遵守相關工業(yè)安全法規(guī)規(guī)定的雇主責任，而且派遣機構(gòu)或者其代表可以定期進入派遣勞動者的工作場所進行視察，以保證勞動者的職業(yè)健康與安全。

德國的勞務派遣法還明確的要派機構(gòu)的保證人責任，如果派遣機構(gòu)遲延支付派遣勞動者的社會保險費用，則要派機構(gòu)對派遣期間多積欠的社會保險費用部分，負有保證人的責任。(9)

（三）日本的相關規(guī)定

日本新修訂的勞務派遣法規(guī)定：要派機構(gòu)必須負擔勞動基準法上的雇主責任，如有公民權(quán)行使的保障、工作時間、休假、休息，童工的工作時間及假日、深夜勞動、妊娠期間從事有害業(yè)務的工作限制、哺乳時間、生理休假的給予等事項。由于這些與派遣勞動者的現(xiàn)場工作息息相關，因此這些事必須也只能由機構(gòu)負責，與派遣單位無關。

勞務派遣法還規(guī)定：凡是有關安全管理人員、組織安全委員會、防止危險與健康傷害的措施、有害化學物質(zhì)的調(diào)查、工作環(huán)境的維持管理及工作環(huán)境檢查等事項，則由要派機構(gòu)承擔主要責任。另外，有關派遣勞動者的定期健康檢查事項，由派遣機構(gòu)負責，而從事危險有害業(yè)務的特殊健康檢查由要派機構(gòu)負責。(10)

四、對我國勞務派遣制度的完善建議

（一）立法建議--完善我國勞務派遣法律制度

鑒于《勞動合同法》2008年才開始施行，對勞動合同法進行大規(guī)模修改不利于保持法律的穩(wěn)定性與權(quán)威性，故可考慮向歐美國家學習，制定《勞務派遣法》，對勞務派遣制度進行更加詳細的規(guī)范，特別是在三方法律關系和雇主責任方面，單獨立法可以進行細致的分類和例舉。

制定《勞務派遣法》的重點在于厘清勞務派遣三方主體的法律關系，明確勞務派遣三方主體的權(quán)利與義務，而不同于《勞動合同法》中原則性模糊性的概述。應該明確規(guī)定派遣單位是用人單位，派遣單位與派遣員工之間是正式的勞動合同關系，要派單位與派遣員工之間是事實勞動關系，派遣單位與要派單位是民事關系。派遣單位作為派遣員工的法律上的用人單位，對派遣員工承擔勞動法律規(guī)定的責任；要派單位作為事實上的用人單位，對派遣員工承擔事實雇主的責任；派遣單位與要派單位的連帶責任原則上可借鑒美國的共同雇主理論，對派遣單位與要派單位的連帶責任進行具體規(guī)定則可參照德國勞務派遣法中要派單位作為保證人的規(guī)定。對于具體事項的規(guī)定，鑒于我國與日本臨近，在法律文化和社會文化上具有相似性，故應向日本學習，如前所述的關于公民權(quán)行使的保障、工作時間、健康檢查等的具體規(guī)定。

關于勞務派遣的范圍和派遣機構(gòu)的資質(zhì)可以學習日本和美國，實行反向列舉和保備金制度。反向列舉即只規(guī)定不可適用勞務派遣的工作領域和工作崗位，對于未規(guī)定的領域不做具體限制；保備金是指在勞務派遣機構(gòu)成立之時，必須向主管當局繳納一定的保證金，一次作為其合法成立的必要條件。

程序方面，也可以設計的更加具有可操作性，關于勞務派遣的爭議處理可以選擇多種渠道，調(diào)解、仲裁和訴訟的選擇也應該統(tǒng)一起來，解決《勞動合同法》與《勞動法》、《合同法》、《民法通則》的沖突。

管轄權(quán)問題，應該確立有利于勞動者有利于案件解決的管轄原則，可由勞動者自己選擇派遣機構(gòu)所在地或者用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會或者法院管轄。

（二）行政監(jiān)管建議

對于派遣機構(gòu)的資質(zhì)，不僅要在注冊資金上有最低額度限制，而且應當建立許可證制度，對于許可證的取得要仔細審查申請者的信用和商業(yè)記錄，只對信譽良好者發(fā)放許可證，有不誠信等記錄的申請者拒絕發(fā)給許可證。

實行派遣機構(gòu)按期報告工作的制度，在報告內(nèi)容上要合理設計，讓受派員工能夠得到合理的薪酬福利待遇。

對于經(jīng)常與勞動者發(fā)生爭議的派遣機構(gòu)，主管單位要予以調(diào)查公示，滿足一定條件取消其營業(yè)資格。

（三）提高勞動者法律素養(yǎng)

勞動主管機構(gòu)可以規(guī)定，當勞動者與勞務派遣單位簽訂勞動合同時，要向勞動者發(fā)送有關勞動爭議處理手冊，手冊內(nèi)容由當?shù)刂鞴軝C構(gòu)編寫，由勞務派遣機構(gòu)購買。派遣單位應該將勞動法律講解作為勞動者培訓的一項內(nèi)容，此培訓屬于公益性質(zhì)，可由派遣單位負責組織聯(lián)系，由主管機構(gòu)監(jiān)督。

總之，要讓受派員工知悉自己的權(quán)利與義務，以及當發(fā)生爭議時如何處理，此舉不僅有利于防止派遣單位和要派單位利用勞動者不懂法而鉆法律空子，而且有利于勞動爭議處理機構(gòu)和司法機構(gòu)節(jié)省司法成本。

（四）提高派遣單位和用工單位的守法意識

對于勞務派遣單位而言，在其成立或者發(fā)放許可證的時候，可以對其進行相關法律培訓并要求其通過相關考試，提高其法律素養(yǎng)，使其懂得勞務派遣與一般的勞動法律關系的區(qū)別，使其知曉自己的特殊的法律責任。借鑒國外的保備金制度，在當?shù)貏趧又鞴軝C構(gòu)設立專門賬戶，由勞動主管機構(gòu)監(jiān)督，加大其違法成本。

對于用工單位而言，其使用派遣員工的情況應該按期向勞動主管機構(gòu)匯報，主管機構(gòu)應進行監(jiān)察，發(fā)現(xiàn)違規(guī)違法情況要及時調(diào)查處理，加大懲罰力度。

結(jié)  論

勞務派遣能夠解決摩擦性失業(yè)問題，在一定程度上促進了就業(yè)，滿足了企業(yè)靈活用工的需求，降低了企業(yè)的人力成本，越來越多的被世界各國所采用，成為一種生機勃勃不可逆轉(zhuǎn)的國際潮流，作為一種用工形式，勞務派遣在勞動力市場上將長期存在。

然而，勞務派遣不同于傳統(tǒng)的勞動關系，對于勞動力市場的穩(wěn)定性發(fā)出了挑戰(zhàn)，很容易侵害勞動者的權(quán)利，損害勞動者的利益。故厘清勞務派遣三方法律關系，明確三方主體的權(quán)利義務，在立法上加以規(guī)范，十分必要。

本文在總結(jié)前人研究的基礎上，重點分析了勞務派遣三方法律關系，得出派遣單位與受派勞動者之間是形式勞動關系，受派勞動者與用工單位之間是實際勞動關系，派遣單位與用工單位之間是普通民事關系的結(jié)論。以此為依據(jù)又重新對我國現(xiàn)行的《勞動合同法》的相關規(guī)定進行了思考，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行法律對勞務派遣的規(guī)制存在諸多問題，從勞務派遣的適用范圍，到勞務派遣機構(gòu)的準入資質(zhì)，再到派遣單位與用工單位的責任分配，最后到勞動爭議的處理程序，無不存在需要改進完善的地方。通過查找文獻資料，參考的前人對國外勞務派遣法律的研究，選擇性的介紹了美國的"共同雇主"規(guī)則和德日的關于雇主責任區(qū)分的詳細劃分，無一不是對我國勞務派遣法律制度的完善有借鑒意義。

然而，結(jié)合我國當前國情和經(jīng)濟法治的發(fā)展狀況，全盤照搬國外的制度必將失敗，故本人提出了一些具有創(chuàng)新意義的完善建議，比如勞務派遣機構(gòu)許可證與工作匯報結(jié)合的制度，勞動者法律培訓與前二者結(jié)合的制度，用工單位的工作備案制度。至于其他的勞務派遣立法、保備金制度，前人已有相當詳細的論證和介紹，也應當借鑒。