[裁判要旨]

行政執法主管部門使用非行政執法主管部門收集的證據并非是"非法證據"，只要其符合證據的"三性"要求，人民法院就應認定其證據資格及證明效力。

[索引詞]

證據使用   非法證據     證據資格    證明效力   證據認定

[案情]

原告儀征市一網科技有限公司。

法定代表人賈崢，經理。

被告儀征市文化廣電新聞出版局。

法定代表人陳彪，局長。

江蘇省儀征市人民法院一審認定：被告儀征市文化廣電新聞出版局（原儀征市文化局）于2010年6月3日作出儀文罰字（2010）第18號行政處罰決定書，對原告涉嫌接納未成年人進入營業場所的違法行為，決定給予原告儀征市一網科技有限公司吊銷《網絡文化經營許可證》（蘇揚字2142987）的行政處罰。原告不服，認為被告作出行政處罰用以認定原告違法事實的證據部分違法，而合法部分的證據不充分，不足以證明原告具有違法行為，原告對于未成年人進入其經營場所無主觀故意，不能認定為接納行為。原告同時認為，被告據以作出行政處罰的法律依據適用錯誤，被告對于本案認定為情節嚴重的法律依據是《文化部關于加大網吧接納未成年人違法行為處罰力度的通知》，而這個通知是文化部的內部發文，并未在社會公開發布，根據法律規定，不能作為行政處罰的法律依據。故原告對于被告的行政處罰決定不服，訴訟至本院，要求撤銷或變更被告儀文罰字（2010）第18號行政處罰決定。

原告儀征市一網科技有限公司訴稱，2010年6月3日被告作出儀文罰字（2010）第18號行政處罰決定書，決定吊銷原告依法領取的蘇揚字2142987號《網絡文化經營許可證》。原告認為，首先，該處罰決定是依據非法證據作為認定事實的依據，違反了行政處罰程序。其次，該處罰確定缺乏原告主觀過錯方面的證據，不能認定違法行為業已構成。再次，該處罰決定適用法律錯誤。最后，該處罰決定確定的處罰種類與被告認定的案件事實不相適應，違反了實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當的行政處罰原則，構成濫用自由裁量權。綜上所述，該處罰決定沒有事實和法律依據，侵害了原告合法權益，故原告訴訟至法院，請求撤銷或變更被告儀文罰字（2010）第18號行政處罰決定。原告提供2010年5月3日儀征市公安局發出的當場處罰決定書作為證據。

被告文化廣電新聞出版局辯稱，根據《互聯網上網服務營業場所管理條例》（以下簡稱《管理條例》）相關規定，被告作為文化行政主管部門，有權對原告的經營活動進行監督管理。被告根據儀征市公安局移送的線索和證據，以及被告自身依法調查取得的證據可以認定：2010年5月3日，原告于下午3時及晚11時，兩次分別接納5名和4名未成年人進入其營業場所，該行為違反了《管理條例》第21條的規定，應予處罰。本案中儀征市公安局移送的證據屬書證，符合《行政訴訟法》關于證據要求的規定。綜上所述，原告接納未成年人進入營業場所的行為違反了《管理條例》的規定，且根據《文化部關于加大網吧接納未成年人違法行為處罰力度的通知》的規定，原告的違法行為性質惡劣，屬于嚴重情節，被告根據原告的違法事實和情節作出吊銷網絡文化經營許可證的行政處罰決定認定事實清楚、適用法律準確、程序合法、處罰適當，不存在濫用自由裁量權的情況，故請求法院駁回原告的訴訟請求。

[審判]

儀征市人民法院經審理后認為，公安機關不是本案的行政執法主管部門，其移送給被告的相關證據不能作為作出行政處罰決定的依據，但公安機關在其職責范圍內例行檢查過程中，發現原告經營的網吧存在接納未成年人的違法情形，及時將該情況反映給負有行政職能的被告，公安機關的做法符合法律規定，且其提供的書面資料作為被告立案和調查本案的線索材料是合適的。被告接到公安機關移送的線索材料后，依法進行調查核實，取證過程符合法律規定，證據之間能夠相互印證，能夠證明原告的違法事實;文化部《關于加大對網吧接納未成年人違法行為處罰力度的通知》因系該系統內部的函件，未經公開向社會發布過，故不能作為行政處罰的依據。但根據《互聯網上網服務營業場所管理條例》規定，接納未成年人進入營業場所，可處警告、罰款，責令停業整頓，直至吊銷《網絡文化經營許可證》的處罰。因此，被告對原告作出的行政處罰決定，符合法律規定，且事實認定清楚、證據確實充分，依法應予維持。原告認為被告濫用自由裁量權，未能提供證據予以證明，故對原告的訴訟請求，本院不予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第一款第（一）項的規定，判決：維持被告儀征市文化廣電新聞出版局作出的儀文罰字（2010）第18號行政處罰決定書。

宣判后，儀征市一網科技有限公司不服，向揚州市中級人民法院提起上訴。

揚州市中級人民法院經審理查明，確認了一審法院認定的事實。

揚州市中級人民法院經審理認為：一、關于本案認定的事實問題。從本案庭審質證的情況看，被上訴人儀征市文化廣電新聞出版局認定"上訴人儀征市一網科技有限公司于2010年5月3日兩次接納九名未成年人進入營業場所"的違法事實是由兩部分證據構成的，一部分證據是儀征市公安局制作的，另一部分是其依法調查取證的，雖然被上訴人儀征市文化廣電新聞出版局采納儀征市公安局制作的部分證據不當，但被上訴人儀征市文化廣電新聞出版局并未僅依據儀征市公安局制作的證據作出處罰決定，被上訴人儀征市文化廣電新聞出版局在立案后，依照其行政職權重新進行了調查，其調查的證據與儀征市公安局移送案件線索時一并移交的合法有效證據相互印證。因此，被上訴人儀征市文化廣電新聞出版局認定上訴人儀征市一網科技有限公司的上述違法事實，證據充分。二、關于被上訴人儀征市文化廣電新聞出版局作出的本次行政處罰，程序是否合法的問題。庭審中，雙方當事人對此爭議的主要問題是被上訴人儀征市文化廣電新聞出版局是否履行了告知程序。從被上訴人儀征市文化廣電新聞出版局向原審法院提交的證據、一審庭審筆錄、原審法院判決書列舉的證據目錄等情況看，無證據證明被上訴人儀征市文化廣電新聞出版局在原審期間向原審法院提交了儀文罰告字【2010】第18號《行政處罰事先告知書》及其送達回證。但根據被上訴人儀征市文化廣電新聞出版局提供的上訴人儀征市一網科技有限公司于2010年5月11日的《聽證申請書》，該證據能夠證明上訴人儀征市一網科技有限公司將儀文罰告字【2010】第18號《行政處罰事先告知書》送達了上訴人儀征市一網科技有限公司。因此，被上訴人儀征市文化廣電新聞出版局在行政處罰程序中履行了告知程序。三、關于被上訴人儀征市文化廣電新聞出版局作出的本次行政處罰，適用法律是否正確的問題。被上訴人儀征市文化廣電新聞出版局在行政處罰決定書中已明確說明是依據《互聯網上網服務營業場所管理條例》第三十條第（二）項的規定作出本次行政處罰。文化部《關于加大對網吧接納未成年人違法行為處罰力度的通知》是被上訴人儀征市文化廣電新聞出版局在認定上訴人儀征市一網科技有限公司的違法行為是否達到"情節嚴重"并可否吊銷其《網絡文化經營許可證》的參照標準，這屬于行政機關在行使行政處罰裁量權時所選擇的處罰幅度。經審查，上訴人儀征市一網科技有限公司決定吊銷上訴人儀征市一網科技有限公司的《網絡文化經營許可證》，該處罰幅度的選擇適用并未構成顯失公正，故被訴具體行政行為適用法律正確。綜上，被上訴人儀征市文化廣電新聞出版局作出的本次行政處罰，證據充分、程序合法、適用法律正確，原審法院判決維持被告儀征市文化廣電新聞出版局作出的儀文罰字（2010）第18號行政處罰決定書并無不當。據此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（一）項之規定，判決駁回上訴，維持原判。

[評析]

一、背景情況介紹

證據是指證明案件事實或者與法律事務有關之事實存在與否的根據。證據的定義迄今為止在理論上仍是一個"猜想級"難題，影響較大的學說有"事實說"、"材料說"、"統一說"及"根據說"。"根據說"是相對合理的理論。證據資格是大陸法系證據法律制度習慣使用的概念；而在英美證據法律制度中，這一問題被概括為證據的"可采性"。證據的資格問題，簡言之，就是什么樣的證據可以被采納。證據資格的基本內容包括證據的客觀性、關聯性和合法性。也就是我們通常所說的證據的"三性"。證據的合法性包括證據的主體合法，這主要涉及各種"人證"；證據的形式合法；證據的收集程序或提取方法合法。由此可見，證據不具備合法性包括主體不合法、形式不合法和程序不合法三種情況。認證，是指法官在審判過程中對訴訟雙方提供的證據，或者自行收集的證據，進行審查評斷，確認其證據資格和證據效力的活動。簡言之，認證就是對證據的認定。

二、確立裁判要旨的理由

本案爭議的焦點有三個:一是被上訴人儀征市文化廣電新聞出版局作出本次行政處罰認定的事實，證據是否充分；二是作出行政處罰的程序是否合法；三是行政處罰適用法律是否正確。而第一個爭議焦點可是說本案的關鍵。如果證據不夠充分，就不能足以認定上訴人儀征市一網科技有限公司違法事實的存在，行政處罰也就無從談起。而這一問題的關鍵又在于被上訴人儀征市文化廣電新聞出版局提供的由公安機關搜集的證據能否作為證據使用，即該證據是否為非法證據。如屬非法證據，就應該適用非法證據排除規則。從證據合法性所包含的三個內容來看，公安機關作為行政管理機關，在查處案件過程中，有權依法收集相關證據，其搜集的證據應當具有合法性。既然具有合法性，并且具有客觀性和關聯性，就應該予以認定。其實，本案上訴人所要表達的真正意思不在于否定由公安機關搜集的證據本身的合法性，而在于認為被訴人不能將由公安機關搜集的證據作為認定其違法事實存在的證據使用。對此，法律并沒有作出明確規定。我國《行政訴訟法》第三十二條規定：被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。由此可見，法律只是規定被告負有舉證的責任，而并沒有禁止規定行政處罰機關不能將非行政處罰機關搜集的證據作為認定原告行政違法事實存在的證據使用。況且本案中，被上訴人并未僅依據公安機關制作的證據作出處罰決定，而是在立案后，依照其行政職權重新進行了調查，其調查的證據與公安機關移送案件線索時一并移交的合法有效證據相互印證。故被上訴人認定上訴人的上述違法事實，證據是充分的。

三、運用裁判要旨規則需要注意的問題

1、不能將由非行政執法主管部門搜集的證據作為認定行政違法事實存在的唯一依據。我國《行政處罰法》第三十條規定：公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應當給予行政處罰的，行政機關必須查明事實；違法事實不清的，不得給予行政處罰。由此可見，給予行政相對人行政處罰的行政機關有職責親自查明違法事實，也就是有義務親自調查取證。人民法院在認定案件違法事實時，應將由非行政處罰機關搜集的證據與行政處罰機關自身搜集的證據相結合，予以綜合認定。不能將由非行政處罰機關搜集的證據作為認定行政違法事實存在的單一證據。否則，有違我國《行政處罰法》第三十條的規定。

2、對于由非行政處罰機關搜集的證據仍需適用非法證據排除規則。我國現有的非法證據排除規則因訴訟性質的不同而有區別。在刑事訴訟中，只確定了非法搜集的言詞證據要排除的規則；在民事、行政訴訟中，則確定的是針對非法取得的各種證據的排除規則。最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第五十七條、第五十八條及第六十二條對行政訴訟非法證據排除規則作出了詳細規定。人民法院在審查由非行政處罰機關搜集的證據時，仍然應該對該證據的真實性、關聯性和合法性，即"三性"進行審查。而不能因為該證據系其他行政機關調查搜集的，就對其證明資格及效力一概予以肯定。

四、其他問題

1、人民法院在審查行政處罰機關提供的證據時，要注意行政處罰機關是否將由非行政執法主管部門搜集的證據作為作出具體行政行為的依據。最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第六十條第（三）項規定：下列證據不能作為認定被訴具體行政行為合法的依據：原告或者第三人在訴訟程序中提供的、被告在行政程序中未作為具體行政行為依據的證據。

2、不能將由非行政執法主管部門搜集的證據所認定的事實作為行政處罰機關無需舉證證明的事實。在最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第九條所列舉的（一）至（六）項無需舉證證明的事實中，并沒有包括由非行政執法主管部門搜集的證據所認定的事實。