“訴的利益”是經(jīng)典的民事訴訟法學(xué)術(shù)語，起源于大陸法系民事訴訟理論。訴的利益是指，當(dāng)民事權(quán)益受到侵害或者與他人發(fā)生民事糾紛時，需要運用民事訴訟予以救濟(jì)的必要性。我國一直沒有將"訴的利益"正式引入民事訴訟法理論和實踐。隨著社會經(jīng)濟(jì)文化及法治狀況的變革，形形色色的新型糾紛涌向法院，司法實踐中出現(xiàn)諸多尷尬現(xiàn)象，需要我們在理論上找到一個合理的解釋為上述情形予以正名。"訴的利益"扮演的正是這樣一個角色，其為權(quán)利體系之外的民事正當(dāng)利益與司法救濟(jì)之間架了一座橋。

 

一、“訴的利益”衡量標(biāo)準(zhǔn)缺失下的現(xiàn)實困境

 

我國當(dāng)前司法實踐中，當(dāng)事人的訴訟請求由于缺少實體法上的法律依據(jù)而被法院拒絕受理或者受理后被駁回訴訟請求的案件時有耳聞。雖然不是所有的糾紛都能夠通過訴訟的途徑得以解決，但隨著社會發(fā)展而產(chǎn)生的新類型糾紛是這一時代的矛盾體現(xiàn)，如果不能及時得到司法上的有效解決，長期積聚的結(jié)果必將形成社會的不安定因素。另一方面，司法實踐中一般并不當(dāng)然地認(rèn)為沒有被實體法明確的"權(quán)利"不具有"訴的利益"，有的法院對其予以受理并在判決中對此種"形成中的權(quán)利"予以保護(hù)。此兩種情形說明，由于在立案審查和裁判依據(jù)上全國法院沒有設(shè)置統(tǒng)一的尺度，導(dǎo)致各個法院在受理或判決此類案件時結(jié)果大相徑庭。

 

【案例一】2007年11月9日，中國政法大學(xué)法學(xué)院博士研究生董彥斌在北京華星國際影城花50元看了李安導(dǎo)演的《色戒》，2007年11月13日將華星國際影城和國家廣電總局訴至北京市西城區(qū)人民法院，稱前者提供的刪節(jié)版《色戒》劇情結(jié)構(gòu)不完整，侵犯了消費者的公平交易權(quán)和知情權(quán)，后者沒有建立完善的電影分級制，違反社會公共利益。北京市西城區(qū)法院認(rèn)為董彥斌沒能提供未刪節(jié)版《色戒》，沒有收取訴狀。

 

該案中，電影院和董彥斌之間是平等主體間的消費服務(wù)關(guān)系，筆者認(rèn)為存在"訴的利益"，可以起訴，但由于電影院是按規(guī)定放映電影，所以董彥斌訴電影院不會勝訴。而法院是以一份在當(dāng)時不可能提交出的證據(jù)未提供為理由，對此案不予受理，直接將訴請的"消費者的公平交易權(quán)"拒之門外。至于董彥斌不滿廣電總局的刪節(jié)行為，屬于行政法律關(guān)系，本文不予探討。

 

【案例二】四川省廣漢市陶女士在一起交通事故中嘴唇裂傷，經(jīng)交管部門認(rèn)定，肇事司機(jī)吳某負(fù)全部責(zé)任。陶某認(rèn)為自己因嘴唇裂傷而無法感受丈夫的親吻，也無法滿足女兒向自己"索吻"，于是向法院提出除了身體權(quán)、健康權(quán)、財產(chǎn)權(quán)外，自己的"親吻權(quán)"也受到了侵害，請求法院一并判決吳某賠償損失。四川省廣漢市法院判決肇事司機(jī)賠償5134元，以現(xiàn)行法律法規(guī)無親吻權(quán)之規(guī)定，于法無據(jù)，判決駁回原告關(guān)于親吻權(quán)損害賠償?shù)脑V訟請求。

 

該案中，法院雖然受理了陶女士提出的包括"親吻權(quán)"損害賠償在內(nèi)的這個訴，但是在案件審判階段，由于"親吻權(quán)"在法律上找不到根據(jù)，故法院以判決的形式駁回了陶女士關(guān)于"親吻權(quán)"損害賠償?shù)脑V訟請求。

 

【案例三】網(wǎng)絡(luò)玩家李宏晨在兩年里共花費幾千個小時的精力和上萬元的現(xiàn)金，在一個名叫"紅月"的游戲中積累和購買了虛擬的"生物武器"幾十種，但在2003年某一天他發(fā)現(xiàn)自己裝備庫中的所有網(wǎng)絡(luò)虛擬物品都不翼而飛。李和網(wǎng)絡(luò)游戲運營商交涉未果，便以游戲運營商侵犯了其私人財產(chǎn)權(quán)為由，將運營商訴至北京市朝陽區(qū)人民法院。法院判決運營商對李宏晨在"紅月"中丟失的網(wǎng)絡(luò)虛擬物品予以恢復(fù)。

 

該案中所謂的"網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)"不屬于既定的民事法律權(quán)利，對于網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定散見于《憲法》關(guān)于公民合法私有財產(chǎn)的規(guī)定以及《民法通則》中關(guān)于民事權(quán)利的規(guī)定。《物權(quán)法》對物的概念的界定是開放性的，對"網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)"未進(jìn)行規(guī)定也未明確否認(rèn)。而法院判決卻對其予以保護(hù)，顯示出法官對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的肯定，這實際上就是通過判例形成新的法律權(quán)利的情形。

 

上述三個案例訴請的"權(quán)利"都是民事實體法沒有明文規(guī)定的，而其是否具有"訴的利益"在司法實踐中處理的結(jié)果也不一致。此種情形下，我們不得不對現(xiàn)行的《民事訴訟法》進(jìn)行反思。我國《民事訴訟法》沒有對"訴的利益"進(jìn)行專門的規(guī)定，僅在相關(guān)法條中對其一般性規(guī)定隱約有所涉及。其第3條規(guī)定："人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系提起的民事訴訟"。這是對法院民事審判權(quán)行使對象的原則性規(guī)定，即只有"財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系"引起的民事糾紛才屬于民事審判的對象，換句話說，只有關(guān)于財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的糾紛才具有訴的利益。然而司法實踐中如何具體識別可以提起民事訴訟的"財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系"在特定糾紛發(fā)生時很難辨別。其第108條規(guī)定起訴必須符合下列條件："（一）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；（二）有明確的被告；（三）有具體的訴訟請求和事實、理由；（四）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄"。第111條明確規(guī)定了法院不予受理的案件范圍，對第108條進(jìn)行了補(bǔ)充，用列舉的方式明確了不屬于法院受理的案件的情形，即其所列舉的案件都不具有民事訴訟的訴的利益。

 

《民事訴訟法》第108條僅從形式上對起訴要件進(jìn)行規(guī)定，至于實質(zhì)上的要件，即是否達(dá)到司法救濟(jì)的必要則沒有涉及。此規(guī)定針對的爭議所指向的權(quán)利是明確的，故而可行，但針對尚未被明確的利益引起的新型糾紛訴諸法院時，若僅從形式上運用此條對其審查，而不考慮其實質(zhì)要件，一方面會引起當(dāng)事人濫用訴權(quán)，另一方面由于缺乏統(tǒng)一尺度，即使法院放低門檻全部攬入，也會造成受理后的裁判尺度不統(tǒng)一。因此，我國有必要在民事訴訟過程中引入"訴的利益"，對新型糾紛所指向的利益進(jìn)行衡量，一方面將不符合標(biāo)準(zhǔn)的予以排除，防止當(dāng)事人濫用訴權(quán)，另一方面從原理性權(quán)利的高度擴(kuò)大訴的利益的界限，允許那些為法律框架體系所認(rèn)可而有必要保護(hù)的利益紛爭進(jìn)入訴訟程序，使當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益得到有效的維護(hù)，通過訴訟不斷豐富社會所需的新權(quán)利規(guī)范，為法律創(chuàng)制提供立法資源。

 

二、“訴的利益”的雙重功能分析

 

訴的利益是由于原告主張的實體利益"現(xiàn)實地陷入危險和不安時"才得以產(chǎn)生，從這個角度說，引入訴的利益的主要作用就是用以確定當(dāng)事人的訴求是否應(yīng)當(dāng)?shù)玫骄葷?jì)。作為"居于訴訟法與實體法之架橋之地位，甚至居于實體法與訴訟法上位之地位"的訴的利益，其"是否對當(dāng)事人的訴求進(jìn)行救濟(jì)"包含兩方面的含義：其一，衡量該訴求指向的"權(quán)利"是否為民事實體法所明確，是否可納入訴訟程序；其二，若該訴求指向的利益為法外"權(quán)利"，則是否可以通過訴訟程序?qū)ζ浼右员Ｗo(hù)。由此，我們可從兩方面對訴的利益的功能進(jìn)行具體分析。

 

（一）嚴(yán)格恪守：對民事法益能否進(jìn)入訴訟進(jìn)行衡量

 

不是所有的糾紛都能夠通過訴訟程序得以解決，由于受經(jīng)濟(jì)水平、政治條件、文化狀況、法律政策以及地理環(huán)境等種種因素的影響和限制，公民試圖將生活中的任何爭議都以"訴"的形式向司法機(jī)關(guān)提起并得到公平解決的愿望不可能全部得到滿足。究竟何種糾紛才能被納入訴訟程序，有無具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，"訴的利益"擔(dān)任的就是這個"衡量"的角色：即通過對糾紛的審查而限制法官的自由裁量權(quán)和防止當(dāng)事人濫用訴權(quán)。當(dāng)然這個衡量如果針對民事實體法已經(jīng)明確的權(quán)利引起的紛爭，僅從形式上審查即可，其主要針對的是新型糾紛指向的尚未被確權(quán)的利益和法益。

 

公力救濟(jì)是現(xiàn)代社會沖突解決機(jī)制的主要手段，而訴訟又是公力救濟(jì)的主要方式。訴權(quán)的行使是通過當(dāng)事人向法院提出訴訟請求，要求法院行使審判權(quán)的形式而表現(xiàn)出來。在當(dāng)事人請求法院救濟(jì)的范圍內(nèi)，將哪些事項納入審判權(quán)的保護(hù)之下，就必須交由法官裁量。而法官的這種自由裁量不是漫無邊際的自由發(fā)揮，它必須限定在合理的限度內(nèi)，因此就必須在訴訟程序的開端設(shè)置一道門檻，對糾紛予以衡量、篩選和過濾，使符合條件的糾紛進(jìn)入訴訟程序予以解決，而不符合條件的則拒之門外。"訴的利益"正是這樣一道門檻。也就是說，對于訴訟制度的利用者，除了在經(jīng)濟(jì)上為此付出一定的成本（訴訟費用）之外，最重要的是保證其訴求本身具有某種特質(zhì)(即訴的利益)，從而使得該請求能夠當(dāng)然地獲得國家的司法裁判。這么做就使得法官的自由裁量權(quán)這個主觀的權(quán)利有了客觀的限制，從而使權(quán)利的運行更加公正。

 

（二）大膽突破:對法外正當(dāng)利益的承認(rèn)和確權(quán)

 

隨著社會經(jīng)濟(jì)和文化及法治狀況的發(fā)展，形形色色的新型糾紛不斷出現(xiàn)，這些糾紛所涉及的權(quán)利已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了現(xiàn)行實體法的范圍，為此，學(xué)者們多用"形成中的權(quán)利"為之冠名，雖然這些"形成中"的民事利益還沒有被法律及時確定為民事權(quán)利，但社會主體卻可以通過訴權(quán)的行使來尋求訴訟程序?qū)@些"形成中權(quán)利"的救濟(jì)。那么，對于這些"形成中的權(quán)利"已經(jīng)不宜僅從實體法的規(guī)范來判斷有無訴的利益，而應(yīng)當(dāng)盡量擴(kuò)大訴的利益的范圍，將其引入訴訟中予以救濟(jì)，加大對形成中的正當(dāng)權(quán)利的保護(hù)，甚至是彌補(bǔ)實體權(quán)利的漏洞，減輕法律自身的不周延性，創(chuàng)設(shè)新的民事權(quán)利。

 

由于制定法本身的不周延性與滯后性，實踐中復(fù)雜多樣的利益不可能全部包含在現(xiàn)行的法定權(quán)利體系之中，當(dāng)面對某些正當(dāng)?shù)姆ㄍ?span lang="EN-US">"權(quán)利"時，制定法就無法提供答案，這也就意味著"法律漏洞"的存在，但是實踐中又往往必須對這些糾紛予以解決，那么在權(quán)力分立的框架內(nèi)，漏洞的填補(bǔ)必然就由司法承擔(dān)。對于"形成中的權(quán)利"的訴訟救濟(jì)，正是訴的利益發(fā)揮其積極功能的體現(xiàn)。德國著名民法學(xué)家拉倫茨把這種救濟(jì)稱為"法官的法的續(xù)造"， 而我們所探討的"權(quán)利生成"就發(fā)生在"超越法律的法的續(xù)造"這一層次之內(nèi)。谷口先生把權(quán)利概念區(qū)別成三個層次：即最上位的原理性概念（形式上由憲法加以規(guī)定，其力量源于社會合意），在該原理之下得到承認(rèn)的具體權(quán)利概念和為了保護(hù)具體權(quán)利而發(fā)揮實現(xiàn)其內(nèi)容這一功能的手段性權(quán)利概念。這三層次的權(quán)利劃分與英美的救濟(jì)法異曲同工。在救濟(jì)法中，法官通過判例促使"權(quán)利生成"的這種權(quán)力并不是肆意妄為的，它必須限定在上位權(quán)利概念指導(dǎo)下去創(chuàng)制下位權(quán)利。若是受到侵害的或有要求得到確認(rèn)和保護(hù)的某種正當(dāng)權(quán)利不是現(xiàn)有法律中規(guī)定的具體權(quán)利時，是否應(yīng)當(dāng)將該請求從救濟(jì)范圍中排除則由法官考量其法律利益來裁斷。谷口先生認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)允許法官就具體案情考慮更適合更妥當(dāng)?shù)慕鉀Q方法，并期待法官能通過這一過程豐富和發(fā)展法與權(quán)利。

 

從訴的利益的雙重功能來看，二者既有對立的一面又有統(tǒng)一的一面：必然有一些糾紛不能進(jìn)入法院的大門，這就限制了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利；然而只有限制一部分沒有必要進(jìn)入訴訟的糾紛，才能保證有限的司法資源更好地服務(wù)于具有訴的利益的糾紛的解決。

 

三、引入“訴的利益”衡量標(biāo)準(zhǔn)的理論和現(xiàn)實基礎(chǔ)

 

（一）必要性--彌補(bǔ)法律漏洞造成的灰色地帶

 

隨著社會的變遷與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、公法與私法的交錯，各種新類型案件不斷涌現(xiàn)，僅僅以《民事訴訟法》第三條的"財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系"作為評判標(biāo)準(zhǔn)，必然會出現(xiàn)難以涵蓋的情形或者是難以界定的邊緣地帶，而新矛盾、新問題又迫切需要解決，為此，引入"訴的利益"的概念并發(fā)揮其功能很有必要，以它作為新型糾紛進(jìn)入訴訟程序的判斷標(biāo)準(zhǔn)可以彌補(bǔ)現(xiàn)行民事實體法存在的不足。

 

前文已述，實體法具有不可避免的"頑疾"--法律漏洞。其表現(xiàn)之一是滯后性。實體法律權(quán)利體系本身是一個開放的權(quán)利群體構(gòu)成的體系，法律因其穩(wěn)定性和固有的滯后性不能將所有的分類權(quán)利囊括在法律的條文中，"社會的需要和社會的意見常常是或多或少地走在法律的前面，我們可能非常接近地達(dá)到它們之間缺口的結(jié)合，但永遠(yuǎn)存在的趨向是把這缺口打開來。因為法律是穩(wěn)定的，而我們談到的社會是前進(jìn)的。" 表現(xiàn)之二是局限性。成文法不能全面反映和規(guī)范社會生活，有相當(dāng)一部分社會關(guān)系游離于法律之外。立法是立法者理性思維的產(chǎn)物，其實質(zhì)是人的一種認(rèn)識活動，而認(rèn)識本身就有不全面、不正確的成分，于是面對千姿百態(tài)的社會生活，立法者煞費苦心也無法做到無一遺漏、面面俱到，法律漏洞不可避免，表現(xiàn)在實踐中就是立法空白。

 

而在司法實踐中，隨著社會和經(jīng)濟(jì)發(fā)展而產(chǎn)生的新型糾紛訴至法院時會產(chǎn)生如何處理都不合適的窘境，最終的結(jié)果往往是法院將受案范圍模糊化處理，使之成為一種"玄學(xué)"，讓一般人即訴訟程序的真正利用者看不懂究竟，這種模糊化處理方式帶來的是民事起訴審查中的"灰色地帶"，即當(dāng)事人在提起訴訟后，以旁觀者的角色苦苦等候，可結(jié)果卻莫名其妙地一場空。在此種背景下，民事訴訟程序可以引入"訴的利益"，通過設(shè)置其衡量標(biāo)準(zhǔn)，將民事實體法中的原則性類推"規(guī)范化"，以適應(yīng)社會不斷變革產(chǎn)生的糾紛。

 

（二）合理性--正當(dāng)利益存在于實體法之外

 

法律具有滯后性。實踐中的糾紛發(fā)生并不是依據(jù)實體法設(shè)定的規(guī)范和模式而出現(xiàn)，而是根據(jù)社會生活本身的運行而生，立法與社會生活總是存在著距離，這就導(dǎo)致糾紛的形成與實體法律的規(guī)定不可能永遠(yuǎn)保持一致，必然產(chǎn)生新的正當(dāng)?shù)姆ㄍ?span lang="EN-US">"權(quán)利"。而"權(quán)利不限于法律上的規(guī)定，法定權(quán)利不是權(quán)利的全部。"法律上的權(quán)利僅僅是權(quán)利體系的一部分，除此之外，還存在法外的正當(dāng)利益。對于一項權(quán)利來說，界定的一個基本要素就是利益，即一項權(quán)利所以成立，是為了保護(hù)某種利益，是由于利在其中。也就是說，一項請求要成為權(quán)利，必須是為了保護(hù)某種利益，訴訟法中的"無利益即無訴權(quán)"說的就是這個道理。有學(xué)者提出權(quán)利的三種存在形態(tài)理論："應(yīng)有權(quán)利"、"法定權(quán)利"和"現(xiàn)實權(quán)利"，此三種權(quán)利是一個漸進(jìn)的過程，"應(yīng)有權(quán)利"是人們積極追求的合乎道德的應(yīng)為法律所確認(rèn)和明確保護(hù)的權(quán)利；"法定權(quán)利"是應(yīng)有權(quán)利的法律化和制度化；"現(xiàn)實權(quán)利"是法定權(quán)利實現(xiàn)的結(jié)果或形成的一種實有狀態(tài)。其中"應(yīng)有權(quán)利"就是我們強(qiáng)調(diào)的法外的正當(dāng)利益。

 

民法學(xué)者徐國棟指出："為了克服實體法的缺失，一個重要的補(bǔ)救措施便是將人的因素（法官的自由裁量權(quán)）引入法律的運作程序，以司法者的認(rèn)識來補(bǔ)正立法者認(rèn)識之不足，使綿延的司法過程成為短暫的立法過程的邏輯延伸。"筆者認(rèn)為，"有權(quán)利即有救濟(jì)"此處的"權(quán)利"僅指法律權(quán)利，對于此類權(quán)利，實體法中對其名稱、內(nèi)容以及效果等都有完整的描述，對該類權(quán)利實施救濟(jì)也于法有據(jù)、有法可尋。而"利益"在法律上則是一個抽象的概念，本身具有廣泛性，在實踐中必須對其進(jìn)行正當(dāng)性和價值性考察。"訴的利益"擔(dān)當(dāng)?shù)恼沁@一任務(wù)：對于"利益"的侵害是否適用民事救濟(jì)，因為沒有民事法律規(guī)范的完整性規(guī)定，故與對權(quán)利的救濟(jì)不同，其需要由司法程序來決定，由法官根據(jù)當(dāng)時社會的綜合情形，運用自由裁量權(quán)來判斷。

 

（三）可行性--新型糾紛在司法程序中得到保護(hù)

 

我們知道，事實和法律是三段論式判決中的兩個必要前提，在司法實踐中，當(dāng)案件事實難以查明時，并沒有因此而將案件拒之法院的門外或以事實不明而拒絕裁判，而是引入了"證明責(zé)任"這個概念來解決事實查明不清的問題。沿著這個思路，當(dāng)某個案件涉及的糾紛是法外"權(quán)利"時，法院同樣不能以沒有法律依據(jù)為由拒絕裁判。而"訴的利益"這一概念的引入恰好可以解決此問題，即當(dāng)糾紛無法律依據(jù)時，可憑對"訴的利益"的衡量來確定是否予以受理。正是從這個角度，訴的利益才被定義為"當(dāng)事人的民事權(quán)益受到侵害或者與他人發(fā)生民事糾紛時，需要運用民事訴訟予以救濟(jì)的必要性和實效性"。

 

隨著社會生活和法治的發(fā)展，不斷有"利益"上升為"權(quán)利"而更好地受到法律保護(hù)的情形：日本在二戰(zhàn)后，其法律制度深受美國的影響，以所謂的"四大公害訴訟"為契機(jī)，在現(xiàn)代型訴訟中原告常以實體法沒有規(guī)定的日照權(quán)、環(huán)境權(quán)、嫌煙權(quán)等新權(quán)利為依據(jù)提出自己的訴訟主張，而法官通過民事訴訟實踐將法律上值得保護(hù)的利益上升為權(quán)利，創(chuàng)造了諸如"日照權(quán)"等民事權(quán)利，這種法官造法現(xiàn)象得到了社會的肯定。

 

當(dāng)然，對于某項利益是否需要民事實體法予以保護(hù)，應(yīng)由法官視情況決定。如果認(rèn)為某種行為確實給當(dāng)事人造成財產(chǎn)或精神損害，且賠償也并無不可，這時候要分析其請求權(quán)基礎(chǔ)是什么，如果民法無法答復(fù)但具有"訴的利益"，那么應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)；而如果既沒有民事請求權(quán)的基礎(chǔ)，又無"訴的利益"，則沒有必要將其擴(kuò)大到司法程序保護(hù)的范圍。

 

四、"訴的利益"的衡量標(biāo)準(zhǔn)及立法、司法建議

 

不同的主體對相同的客體可能具有不同的目的。這一點在日常生活中可經(jīng)常得到體驗，在法律領(lǐng)域也如此，"法哲學(xué)家好給某一法律領(lǐng)域找尋出一個目的，然后對之進(jìn)行全面的論證。這一方法的長處在于，它為該法律領(lǐng)域提供了統(tǒng)一的基礎(chǔ)。然而，人及由人組成的法院，并不是這種一元思維的機(jī)器。"所以，當(dāng)事人和法官對同一"利益"進(jìn)行考量其是否具有"訴的利益"時，可能會得出不同的結(jié)論。因此，有必要對訴的利益的衡量設(shè)置參考的因素。當(dāng)然，衡量應(yīng)該盡量客觀化，使法院在具體審判實踐中可操作，否則設(shè)之無用。正如卡多佐所言："作為一個法官，我的義務(wù)也許是將什么東西--但不是我自己的追求、信念和哲學(xué)，而是我的時代的男人和女人的追求、信念和哲學(xué)--客觀化并使之進(jìn)入法律。

 

（一）訴的利益的衡量標(biāo)準(zhǔn)

 

我國民事訴訟奉行"實定法確定"原則，因此，一般以制定法為確定訴的利益的標(biāo)準(zhǔn)。而若單純從此原則出發(fā)考量訴的利益的標(biāo)準(zhǔn)，難免會給出"具有訴的利益就是民事糾紛有受訴訟或判決保護(hù)的必要性"這樣一句"過于抽象且無實用性"的話語，從而產(chǎn)生本文開篇所述的新型糾紛無法進(jìn)入訴訟程序的現(xiàn)象。既然如此，不如對"訴的利益"衡量標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定一些相對客觀的可參考因素，以便在司法實踐中對具體糾紛指向的利益和法益進(jìn)行衡量其是否具有"訴的利益"。當(dāng)然，也可以嘗試從民事實體法上的三種權(quán)利的劃分角度來建構(gòu)訴的利益的考量標(biāo)準(zhǔn)，即按照民事訴訟法學(xué)界通說，根據(jù)訴訟標(biāo)的的性質(zhì)和內(nèi)容把訴分為給付之訴、確認(rèn)之訴和形成之訴，分別與實體法上的請求權(quán)、支配權(quán)和形成權(quán)相對應(yīng)，進(jìn)行訴的利益的類化考量。

 

理論研究最終要服務(wù)于司法實踐，面對個案進(jìn)行訴的利益衡量時，需要考慮影響案件受理和審判的因素。當(dāng)然，這些因素不是一勞永逸、固定不變的模式，而是要達(dá)到相對的客觀。對訴的利益的考量標(biāo)準(zhǔn)可以借鑒"利益衡量"的概念。訴訟程序開始前，法官必須對紛爭予以衡量，以確定該種糾紛是否具有訴的利益，是否可進(jìn)入司法程序，此過程就是運用"訴的利益"對紛爭指向的法益進(jìn)行衡量，具體而言就是，作為裁判者的法官在面對當(dāng)事人提交的民事爭議時，對其是否需要運用民事訴訟程序予以救濟(jì)而進(jìn)行的判斷以及據(jù)此形成的內(nèi)心確信。在這樣一個過程中，法官可參考以下因素。

 

1、社會價值觀念。是指社會經(jīng)過對社會流行的各種評價進(jìn)行反省而得出的價值觀念。這種社會價值觀念必須是主流的、正當(dāng)?shù)摹⑴c社會生活相關(guān)聯(lián)的。必須"有著超越人類的集團(tuán)意識以及超越特定時空的價值普適性"，正如博登海默所言："我們應(yīng)當(dāng)堅持認(rèn)為，社會取向如果要在裁判法律問題方面起到一種適當(dāng)尺度的作用，就應(yīng)當(dāng)是一種強(qiáng)有力的和占支配地位的趨勢。"當(dāng)然，該種價值觀念還必須是被歷史證明為正當(dāng)?shù)膬r值觀念，這樣才能夠為社會民眾特別是為當(dāng)事人雙方所接受。

 

2、公共政策。其是由某種公共權(quán)威(主要是指廣義的政府)在一定的歷史時期和環(huán)境條件下制定，目的在于解決當(dāng)時存在的公共問題。其以信息的形式出現(xiàn)，其制定和推行與社會生活同步，快于立法，在社會生活中具有明顯的動態(tài)調(diào)節(jié)作用。而公共問題是指與那些"影響有限，只涉及到一個或少數(shù)幾個人的、私人問題"相對的、影響廣(包括不直接相關(guān)的人有影響)的問題。法官在對某項紛爭指向的利益是否具備訴的利益進(jìn)行考量時可適當(dāng)參考當(dāng)時的公共政策，當(dāng)鼓勵國民訴訟的政策存在時，法官就寬松把握訴的利益的衡量，盡量擴(kuò)大訴訟的"入口"；相反，當(dāng)抑制國民對訴訟制度利用的公共政策出現(xiàn)時，或者訴訟本身的壓力太大時，法官在進(jìn)行訴的利益的考量時，就對原告的訴求進(jìn)行嚴(yán)格限制。

 

3、憲法性權(quán)利。憲法性權(quán)利是訴的利益的本源。當(dāng)然，這種權(quán)利保護(hù)不是權(quán)利的泛化，必須在符合訴的利益的考量標(biāo)準(zhǔn)之內(nèi)。由于許多情況下很難根據(jù)一成不變的基準(zhǔn)來看待有可能獲得法律保護(hù)的"利益"，因此有必要超越具體性的權(quán)利范圍向更上位的原理性權(quán)利尋求根據(jù)。從法理學(xué)的角度看，訴訟權(quán)是衍生權(quán)利，是第二性權(quán)利。與第二性權(quán)利相對的是第一性權(quán)利，它是直接由法律賦予的權(quán)利或法律授權(quán)主體積極創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，如所有權(quán)、人格權(quán)，著作權(quán)等。法官在對某項法益是否具有訴的利益進(jìn)行衡量時，必須限定于在上位權(quán)利概念指導(dǎo)下創(chuàng)制下位的權(quán)利內(nèi)容，即遵循原理性概念創(chuàng)制具體性權(quán)利和手段性權(quán)利，或者根據(jù)既存的具體性權(quán)利創(chuàng)造出手段性權(quán)利。

 

（二）立法可采的修改方案

 

《民事訴訟法》第108條對起訴形式要件作了規(guī)定，其針對的是實體法明確的權(quán)利引起的紛爭；而本文所稱"訴的利益"可以理解為其實質(zhì)要件，針對的是"形成中的權(quán)利"引起的新型糾紛。因此，可以考慮對《民事訴訟法》第108條進(jìn)行修改。將原有內(nèi)容變?yōu)榈谝豢睿⒓忧疤幔?span lang="EN-US">"針對現(xiàn)行法明確的權(quán)利引起的糾紛"，起訴必須符合下列條件……以下不變；另增加第二款："對于現(xiàn)行法未明確的法外利益引起的新型糾紛，必須對其是否具有訴的利益進(jìn)行衡量"。以此作為對第108條的補(bǔ)正。

 

（三）法院可采的具體措施

 

審判實踐中，假設(shè)"訴的利益"衡量標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)被立法引入，當(dāng)某一案件進(jìn)入法院需要運用"訴的利益"進(jìn)行考量時，不妨嘗試以下幾點措施。

 

1、對"訴的利益"的審查程序后置化

 

我國民事訴訟法規(guī)定了起訴的形式要件，對于當(dāng)事人對一般案件，即明確的權(quán)利引起的紛爭，其起訴僅從形式要件進(jìn)行審查即可，最主要的就是審查訴訟請求和對方當(dāng)事人指向是否明確。而對于新型糾紛的審查，可以將審查是否具有訴的利益的立案審查程序后置，并將其交由當(dāng)事人予以舉證和抗辯。因為對這些案件涉及的實體問題的調(diào)查需要一定的時間和程序，讓立案法官在七天立案時間內(nèi)保證收進(jìn)來的案件全都符合訴訟要件是不現(xiàn)實的。而后置化的審查在案件審理過程中進(jìn)行，這個審查過程既可以在進(jìn)入實體審理之前，也可以與實體審理相并行，法院就在此過程中對訴的利益進(jìn)行調(diào)查。當(dāng)然法院不是自行調(diào)查收集資料，而是通過"釋明權(quán)"的行使敦促當(dāng)事人提供訴訟資料。如果審判階段發(fā)現(xiàn)案件不具備訴的利益的，可以依職權(quán)裁定駁回，此時若原告不服，還有上訴權(quán)利，以此保障程序的公正。當(dāng)然，這種審查程序后置的方法其適用范圍是特定的，僅適用于新型訴訟，不能泛化。

 

2、對以"訴的利益"啟動的訴訟審理公開化

 

新型訴訟不同于傳統(tǒng)糾紛引起的訴訟，其所涉及的"權(quán)利"缺乏明確的法律依據(jù)，此類案件的受理與審判必然會引起社會輿論的廣泛關(guān)注。在不確定輿論將扮演什么角色的情形下，與其將案件遮遮掩掩，不如將其公開化，在訴訟程序中引入外在的社會公理、公序良俗等原理性和道德化力量，為法官判決的公正性找尋一種為人們所普遍認(rèn)可和接受的依據(jù)，以緩和其對抗性和沖突性，進(jìn)而通過訴訟將"形成中的權(quán)利"予以確認(rèn)。

 

3、對以"訴的利益"啟動的訴訟裁判文書說理明確化

 

為了加強(qiáng)對當(dāng)事人訴權(quán)行使的程序保障，法官在審理以"訴的利益"啟動的訴訟案件時，應(yīng)將其法律見解予以公開，尤其要在裁判文書中充分表述其認(rèn)定理由。因為運用訴的利益來啟動訴訟，目前沒有立法的依據(jù)，主要依靠法官"內(nèi)心確信"的主觀認(rèn)定，所以必須要求法官對其裁判作出充分的論證，一方面保障被告的利益，另一方面防止法官濫用審判權(quán)。

 

結(jié)語

 

誠如博登海默所言，法官作為法律帝國里的王侯，其裁判的最終目的"便是盡可能多地滿足一些利益，同時使?fàn)奚湍Σ两档偷阶钚∠薅?span lang="EN-US">"。本文針對我國司法實踐出現(xiàn)新型糾紛訴求無門及訴諸法院后裁判尺度不統(tǒng)一的現(xiàn)狀，提出在民事訴訟程序中引入"訴的利益"衡量標(biāo)準(zhǔn)，對欲進(jìn)入法院訴訟程序的新型糾紛予以審查并對部分"法外權(quán)利"予以救濟(jì)。"訴的利益"衡量標(biāo)準(zhǔn)的引入不是要推翻《民事訴訟法》第108條的起訴形式要件，更不是阻卻當(dāng)事人的訴權(quán)，其僅針對法外"權(quán)利"引起的新型糾紛這樣一種特殊情形設(shè)置實質(zhì)性的審查標(biāo)準(zhǔn)，以期對《民事訴訟法》第108條產(chǎn)生補(bǔ)正作用。