【內(nèi)容摘要】： 市場(chǎng)化的金融活動(dòng)要求完備的金融法律體系予以制度上的保障，我國(guó)目前的金融刑法體系是以刑法典為主，單行刑法和附屬刑法輔助的立法模式。以刑法典為主的立法模式在專門性、可操作性、打擊面上存在缺陷，單行刑法和附屬刑法功能未能充分發(fā)揮，我國(guó)的金融刑法立法模式亟需改革，應(yīng)當(dāng)采用刑法典與附屬刑法并重，單行刑法為輔的立法模式，在刑法典中規(guī)定金融犯罪中的自然犯罪，在附屬刑法中規(guī)定金融犯罪中的法定犯罪，由單行刑法對(duì)有立法緊迫性的重大犯罪類型予以補(bǔ)充規(guī)定，同時(shí)加強(qiáng)重視金融刑法的梳理工作，使之形成統(tǒng)一協(xié)調(diào)的金融刑事立法體系。

    【關(guān)鍵詞】：金融犯罪  立法模式  單行刑法  附屬刑法 

引 言

在經(jīng)歷了改革開(kāi)放三十年的發(fā)展歷程后，我國(guó)逐步建立了市場(chǎng)化的經(jīng)濟(jì)體制，金融行業(yè)處于高速發(fā)展期。但是與之同時(shí)，我國(guó)尚未成熟的金融行業(yè)滋生了大量的金融犯罪，金融法律體系的滯后阻礙了金融市場(chǎng)發(fā)展。所謂金融犯罪，即是指自然人或者單位違反金融法律規(guī)范，侵犯或者主要侵犯金融活動(dòng)秩序的犯罪。針對(duì)我國(guó)日益猖獗的金融犯罪，建構(gòu)合理完善協(xié)調(diào)的金融刑法立法模式，對(duì)于打擊金融犯罪、保障金融活動(dòng)來(lái)說(shuō)至關(guān)重要。

一、金融市場(chǎng)發(fā)展中的金融犯罪現(xiàn)狀

金融犯罪由于其極強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)性特征，隨著金融全球化的浪潮在我國(guó)呈現(xiàn)出新的特點(diǎn)。

（一）發(fā)案率增高，金融犯罪總體形勢(shì)不容樂(lè)觀

根據(jù)上海市高院的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，該院2009年度共受理金融犯罪896件1086人，與2008

年度相比，增長(zhǎng)59.43％和51.89％。[①]，2010年度依然呈現(xiàn)了高增的局勢(shì)，全市受理的金融犯罪案件較200年增長(zhǎng)30％[②]。為了整治高發(fā)的進(jìn)入犯罪案件，公安部通過(guò)采取專項(xiàng)打擊活動(dòng)的方式對(duì)這幾類金融犯罪進(jìn)行了嚴(yán)厲打擊：“天網(wǎng)—2011” 打擊銀行卡犯罪專項(xiàng)行動(dòng)、 “09行動(dòng)” 打擊假幣犯罪，同時(shí)采取“清網(wǎng)行動(dòng)”、“破案會(huì)戰(zhàn)”的形式加強(qiáng)了對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪尤其是金融犯罪的打擊。[③]

（二）犯罪手段多變，案件查處難度大為增加

金融犯罪本身既有極強(qiáng)的靈活性和專業(yè)性，尤其是在金融領(lǐng)域的不斷拓展創(chuàng)造了多樣

化的投資方式，也是金融犯罪的手段隨之千變?nèi)f化，給案件的偵查帶來(lái)了極大的困難。具體表現(xiàn)在：1、非法集資類犯罪由簡(jiǎn)單的高額回報(bào)為誘餌向利用商業(yè)交易等手段變化；2、金融證劵領(lǐng)域的犯罪活動(dòng)由非法買賣非上市公司股權(quán)轉(zhuǎn)化為從事證劵、外匯、期貨領(lǐng)域的委托理財(cái)?shù)确矫孀兓?、互聯(lián)網(wǎng)成為犯罪的主要工具。另外，在近幾年，打著境外金融機(jī)構(gòu)的幌子非法從事金融業(yè)務(wù)的案件也不在少數(shù)，由于披上了國(guó)外的“外衣”，其涉及的金額較國(guó)內(nèi)案件要更為巨大，如上海的“呂繼宏案”[④]，根據(jù)上海市檢察院的調(diào)研報(bào)告，該院2008年至2009年底，共辦理此類案件9起，涉案金額達(dá)82億元。這同時(shí)也反映了金融犯罪國(guó)際化趨勢(shì)傾向。

（三）涉案金額達(dá)、被害人眾多，嚴(yán)重影響社會(huì)穩(wěn)定

金融犯罪高發(fā)態(tài)勢(shì)下非法集資和信用卡詐騙尤為突出，而這兩類犯罪對(duì)我國(guó)金融秩序穩(wěn)定帶來(lái)了嚴(yán)重的沖擊，尤其是非法集資類型的犯罪，更由于涉案人廣、涉案資金多嚴(yán)重影響了社會(huì)的穩(wěn)定。2010年最高人民法院發(fā)布了四起集資詐騙犯罪典型案例，這四起典型案例的發(fā)布反應(yīng)了目前集資詐騙罪的一種趨勢(shì)：涉案金額巨大，涉案人群廣泛，社會(huì)影響巨大。其中以唐亞南案最為突出，該案涉及49786人（次），涉案范圍為全國(guó)7省116縣區(qū)，涉案金額高達(dá)9.73億余元，至案發(fā)時(shí)止，尚有3.33億余元無(wú)法歸還，并導(dǎo)致一名被害人自殺，其它三起案件涉案金額都達(dá)到了上千萬(wàn)甚至上億元人民幣。[⑤] 另外，在其它案件中，涉案金額也在不斷的擴(kuò)大，如洗錢罪等，根據(jù)央行統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，2009年共向偵查機(jī)關(guān)報(bào)案654起，涉及金額折合人民幣3711.7億元。[⑥]

正是由于金融犯罪的巨大危害性，所以必須利用刑罰對(duì)其予以嚴(yán)厲懲治。從刑罰結(jié)構(gòu)上看，我國(guó)的金融犯罪呈現(xiàn)重刑化的狀態(tài)，尤其體現(xiàn)在金融詐騙類犯罪，盡管經(jīng)濟(jì)犯罪死刑廢除日益獲得人們的認(rèn)可，在刑法典的修正中也充分反應(yīng)了這一思想，但是刑法修正案八仍然保留了集資詐騙罪的死刑適用，其他金融詐騙最高刑也達(dá)到了十年以上或者無(wú)期徒刑，這也從側(cè)面反應(yīng)了我國(guó)金融犯罪的嚴(yán)峻形勢(shì)。

二、立法模式的多樣化研究

所謂立法模式，是指國(guó)家在法律上規(guī)定金融犯罪的方式。[⑦]法律規(guī)定犯罪的方式分為刑法和特別刑法，其中特別刑法包括單行刑法和附屬刑法。法律的構(gòu)建來(lái)自于人們對(duì)秩序的需要，不同的經(jīng)濟(jì)社會(huì)環(huán)境蘊(yùn)育不同的法律文化，致使建立起不同的法律制度。在金融全球化趨勢(shì)日益加強(qiáng)的背景下，金融活動(dòng)的普遍性特征更加突出，通過(guò)借鑒金融現(xiàn)代化國(guó)家的立法完善當(dāng)下中國(guó)的金融刑法就顯得尤為必要了。

（一）多樣化的金融刑法立法模式

1、不同法系之間的金融刑法立法模式

不同的法系在金融犯罪的立法模式上也有著不一樣的選擇。

大陸法系：大陸法系國(guó)家擁有法典化的立法傳統(tǒng)，故刑法典為立法模式中不可缺少的部分。德國(guó)，采用刑法典和附屬刑法的立法模式，經(jīng)濟(jì)刑法規(guī)范中最重要的部分分散的規(guī)定在刑法典的各章節(jié)，未有系統(tǒng)的歸類，其中金融安全的立法見(jiàn)于分則章節(jié)“偽造貨幣和有價(jià)證劵”、“包庇和窩贓”、“詐騙和背信”，另外在金融法律中也對(duì)相關(guān)金融犯罪進(jìn)行了規(guī)定和刑罰。日本刑法采用刑法典、單行刑法、附屬刑法平行規(guī)定的模式，在刑法典“對(duì)公共信用的犯罪”中規(guī)定了偽造貨幣犯罪和偽造有價(jià)證劵犯罪，在單行刑法《反洗錢法》中對(duì)隱瞞販毒非法收益罪等行為作了刑罰規(guī)定，證劵犯罪和期貨犯罪則規(guī)定在與證劵交易有關(guān)的金融法律中，并同時(shí)作出了刑罰規(guī)定。法國(guó)刑法也在刑法典和非刑事法律中作出了相關(guān)犯罪，并作了一定的處罰[⑧]。

英美法系：判例法國(guó)家由于缺乏刑法典的立法傳統(tǒng)，多采用單行刑法的立法模式，故金融犯罪的多以單行刑法予以規(guī)定，同時(shí)附屬刑法的適用也比較常見(jiàn)，所以主要采用單行刑法和附屬刑法并重的立法模式。如英國(guó)在《偽造硬幣罪》和《竊盜罪》中分別對(duì)偽造貨幣和金融詐騙的行為進(jìn)行了規(guī)定，在《公平交易法》、《限制性交易實(shí)踐法》、《股票交易所上市管理法》等金融法律中規(guī)定了相關(guān)金融犯罪及其刑罰。與英國(guó)不同的是美國(guó)制定了刑法典，其采用的是刑法典與附屬刑法并重的立法模式，如在《模范刑法典》中規(guī)定偽造罪、破產(chǎn)金融機(jī)構(gòu)吸收存款罪等，在《證劵法》、《證劵交易法》、《期貨交易法》等金融法律中也作了罪刑上的規(guī)定。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)采用刑法典、單行刑法和附屬刑法并行的立法模式，臺(tái)灣地區(qū)刑法分則第12章和第13章規(guī)定了偽造貨幣罪和偽造有價(jià)證劵罪，保留單行刑法《妨害國(guó)幣懲治條例》，《銀行法》、《保險(xiǎn)法》、《證劵交易法》等金融法律則對(duì)金融犯罪進(jìn)行了規(guī)定并設(shè)置了相應(yīng)的刑罰。[⑨]

2、我國(guó)金融刑法立法模式的發(fā)展歷程與現(xiàn)有立法模式

我國(guó)的金融刑法經(jīng)歷了從刑法典與單行刑法并重到刑法典為主，單行刑法和附屬刑法為輔的立法模式轉(zhuǎn)變。79刑法在97刑法頒布之前，由我國(guó)曾頒布多部單行刑法。97刑法出臺(tái)之后將包括金融單刑法在內(nèi)的所有單行刑法一并吸收，至今只有一部金融單行刑法（1998年12月29日全國(guó)人大常委會(huì)頒布的《關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》）。單行刑法數(shù)量的減少與法典化思想的發(fā)展有關(guān)，在當(dāng)時(shí)修訂刑法的指導(dǎo)思想中便提到“要制定一部統(tǒng)一的、比較完備的刑法典；將刑法實(shí)施17年來(lái)由全國(guó)人大常委會(huì)作出的有關(guān)刑法的修改補(bǔ)充規(guī)定和決定研究修改編入刑法；將一些民事、經(jīng)濟(jì)、行政法律中‘依照’、‘比照’刑法有關(guān)條文追究刑事責(zé)任的規(guī)定改為具體條款。”[⑩]97刑法在專門的章節(jié)中對(duì)金融犯罪進(jìn)行了規(guī)制：第三章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪章的第四節(jié)和第五節(jié)分別規(guī)定了30個(gè)破壞金融管理秩序罪和8個(gè)金融詐騙罪。九十年代初期我國(guó)開(kāi)始制定金融法律，包括《保險(xiǎn)法》、《證劵法》、《反洗錢法》、《票據(jù)法》、《中國(guó)人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《信托法》等，在各金融法律中都附有“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的刑事責(zé)任條款。至此形成以刑法典為主，單行刑法和附屬刑法為輔的金融刑法立法模式。

值得注意的是，自1997年刑法典施行以來(lái)，立法機(jī)關(guān)已經(jīng)通過(guò)了八個(gè)刑法修正案，其中多有涉及金融犯罪，刑法修正案取代單行刑法和附屬刑法成為目前我國(guó)刑法典修改和補(bǔ)充的主要方式

（二）關(guān)于我國(guó)現(xiàn)行金融立法模式的思考

與其他國(guó)家和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)相比較而言，我國(guó)的刑法典為主，單行刑法和附屬刑法為輔的金融刑法立法模式更為強(qiáng)調(diào)刑法典的中心地位，力求通過(guò)刑法典的完整性規(guī)定實(shí)現(xiàn)金融刑法體系上的協(xié)調(diào)。但是這種立法模式忽略了單行刑法和附屬刑法的作用，尤其是以附屬刑法中規(guī)定刑事責(zé)任條款的方式，更是導(dǎo)致了法網(wǎng)的不嚴(yán)密。

金融刑法法典化立法模式的立法指導(dǎo)思想旨在設(shè)計(jì)一部集中式的、構(gòu)造清晰和內(nèi)容全面的法典來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪的打擊。從立法機(jī)關(guān)的角度看來(lái)，金融刑法采用法典化的立法模式有以下幾個(gè)優(yōu)點(diǎn)：1、穩(wěn)定性，因?yàn)樾谭ǖ渚哂蟹€(wěn)定性，有利于貫徹實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則；2、威懾性，刑法規(guī)范統(tǒng)一于刑法典，極大的增強(qiáng)了刑法的威懾性，有利于預(yù)防犯罪；3、適用便利，對(duì)于司法機(jī)關(guān)而言，由于刑法規(guī)范的統(tǒng)一、集中，便于其查找適用的刑法條文。由于刑法典具有眾多的優(yōu)點(diǎn)，而且自古就有刑法典為主的立法傳統(tǒng)，再加上“部門法“觀念強(qiáng)烈，認(rèn)為不同的法律調(diào)整不同的社會(huì)關(guān)系，不能在經(jīng)濟(jì)法等非刑事法律中規(guī)定刑法的內(nèi)容[11]，所以單行刑法和附屬刑法自然而然被立法者所拋在了一邊。[12]

筆者認(rèn)為，刑法的目的是為了保護(hù)法益，懲治犯罪，為了構(gòu)建完整的刑罰圈就有必要利用一切有益的立法模式對(duì)金融犯罪進(jìn)行規(guī)制。金融刑法法典化的局限性也體現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：1、金融犯罪涉及領(lǐng)域復(fù)雜，作案方式多樣，刑法典不能滿足對(duì)所有金融犯罪的預(yù)防和懲治；2、刑法作為最后保障法，在其適用之前必須建立完善的非刑罰預(yù)防機(jī)制，而實(shí)現(xiàn)刑罰與非刑罰之間的銜接，必須依靠其它立法模式，尤其是金融犯罪中的法定犯，在不同的立法模式中規(guī)定不同的處罰措施，容易造成非刑罰處罰機(jī)制與刑罰處罰的割裂，難以達(dá)到預(yù)防犯罪，懲治罪犯的良好效果；3、空白罪狀的增加影響了刑法的適用，在刑法典中金融刑法規(guī)范的表述通常為“違法國(guó)家規(guī)定”、“違反…法規(guī)”等，這對(duì)刑法的適用帶來(lái)了很大的困難，，尤其是前者，“國(guó)家規(guī)定”范圍是什么，是否包括行政規(guī)章地方性法律法規(guī)，在刑法典中均沒(méi)有說(shuō)明，導(dǎo)致犯罪容易人為的擴(kuò)大和縮小，違背罪刑法定原則；4、刑法典無(wú)法囊括所有的金融犯罪行為，正如學(xué)者所言“經(jīng)濟(jì)刑法之領(lǐng)域相當(dāng)廣闊，種類相當(dāng)繁雜，事實(shí)上不可能全部毫無(wú)遺漏地規(guī)定于刑法法典中”[13]。

金融刑法法典化立法模式的不足要求立法機(jī)關(guān)尋找補(bǔ)充的立法模式，而單行刑法與附屬刑法則充當(dāng)了這個(gè)重要的角色，并且應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是單行刑法與刑法典的并重性。

所謂附屬刑法是指規(guī)定在行政法、經(jīng)濟(jì)法和民法等非刑事法律中的罪行規(guī)范。[14]與單行刑法不同，前者是非刑事法律規(guī)范，只是附屬于刑法典，后者是獨(dú)立的刑事法律規(guī)范，具有形式上的獨(dú)立。如前文所述，在采用附屬刑法立法模式的國(guó)家大多在其相關(guān)的金融法律中規(guī)定了罪狀和刑罰，而我國(guó)則采用“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的刑事責(zé)任條款，并沒(méi)有規(guī)定罪狀和刑罰，缺乏實(shí)際操作性，所以說(shuō)，我國(guó)并非真正的附屬刑法立法模式，這樣的附屬刑法立法模式主要存在以下幾個(gè)缺陷：1、適用上的困難，在金融法律中籠統(tǒng)的作出“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的規(guī)定，往往導(dǎo)致金融法律中的刑事罰則難以與刑法典中具體條文銜接，甚至出現(xiàn)找不到刑法條文適用的情形，這使得金融法律中的規(guī)定失去了存在的意義。“如果一個(gè)名義上的刑法淵源規(guī)定的是‘不存在的法律規(guī)則’，那么它在實(shí)質(zhì)上就不能成為一個(gè)刑法淵源”。[15]2、金融法律與刑法典難以銜接對(duì)應(yīng)，出現(xiàn)處罰漏洞。刑事責(zé)任條款的籠統(tǒng)式規(guī)定存在各個(gè)金融法律中，但是刑法典并非對(duì)所有應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的金融違法行為進(jìn)行回應(yīng)，這不僅是由于立法者可預(yù)見(jiàn)性立法的局限性也是刑法典保守性質(zhì)的體現(xiàn)。

單行刑法指的是國(guó)家立法機(jī)關(guān)以決定、補(bǔ)充規(guī)定、條例等名稱規(guī)定特定犯罪及其刑事責(zé)任的立法模式。單行刑法在形式上獨(dú)立于刑法典，但在內(nèi)容上又是專門規(guī)定特定犯罪與刑事責(zé)任的，其具有專門性、實(shí)效性和靈活性的特點(diǎn)，從專門性來(lái)說(shuō)，單行刑法是對(duì)某一嚴(yán)重的犯罪類型的規(guī)制，所以相較于刑法典能夠更為全面的囊括這一類的各種犯罪類型；從實(shí)效性而言，單行刑法能充分結(jié)合刑罰措施與非刑罰措施對(duì)金融犯罪進(jìn)行處罰和預(yù)防，達(dá)到預(yù)防犯罪懲罰犯罪的目的；靈活性則主要體現(xiàn)在立法，相較于刑法典的修改，單行刑法立法修改程序較為簡(jiǎn)便，能及時(shí)對(duì)社會(huì)金融活動(dòng)中的新情況及時(shí)作出回應(yīng)。有學(xué)者對(duì)單行刑法的規(guī)定范圍作出了歸納：第一，這類犯罪比較嚴(yán)重，不適合規(guī)定在附屬刑法中。第二，這類犯罪比較復(fù)雜，有若干具體犯罪類型，在刑法典中作冗長(zhǎng)的規(guī)定會(huì)有損刑法典的簡(jiǎn)短價(jià)值。第三，這類犯罪不一定以違反行政法、經(jīng)濟(jì)法為前提，但是又不能僅給予刑罰處罰，還需要規(guī)定保安措施、預(yù)防策略以及其他特殊對(duì)策，因而在刑法典與附屬刑法中規(guī)定都不合適。[16]這種歸納是基本合理的，能實(shí)現(xiàn)單行刑法專門性與刑法典簡(jiǎn)短性的互補(bǔ)。

從前文可知，世界各國(guó)在金融刑法的立法模式上并沒(méi)有形成所謂的主流模式，這不僅源于每個(gè)國(guó)家的立法傳統(tǒng)的差異，也受本國(guó)金融市場(chǎng)成熟程度、國(guó)民金融知識(shí)普及程度、政府監(jiān)管方式等多方面的影響。每一種立法模式都有其所存在的價(jià)值，只有根據(jù)本國(guó)的實(shí)際情況才能選擇出正確的立法模式。“從本源意義上說(shuō)，刑法的立法模式不是某個(gè)或某些先知先覺(jué)的人預(yù)先理性設(shè)計(jì)的，而是來(lái)自于歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)情況，甚至是國(guó)內(nèi)需要與國(guó)外影響的眾多因素綜合決定的。”[17]

三 我國(guó)金融立法模式的選擇與改革趨勢(shì)

現(xiàn)有的立法模式已經(jīng)無(wú)法對(duì)日益成熟的金融活動(dòng)進(jìn)行制度上的全面保障，必須改變當(dāng)前的立法模式，構(gòu)建完備的金融刑法體系。雖然有學(xué)者提到當(dāng)現(xiàn)有立法無(wú)法滿足金融市場(chǎng)的需求時(shí)，完全可以通過(guò)修正案的方式對(duì)刑法進(jìn)行修正，并且認(rèn)為由刑法對(duì)金融犯罪的罪狀和法定刑即可實(shí)現(xiàn)刑法的保護(hù)。[18]但是頻繁的通過(guò)刑法修正案的方式對(duì)刑法典中的金融犯罪部分進(jìn)行修改和補(bǔ)充有違刑法典的穩(wěn)定性，其合理性是受到質(zhì)疑的，也難怪學(xué)者提出即便在刑法修正案制定權(quán)主體資格的定位問(wèn)題上 “不僅存在著嚴(yán)重的結(jié)構(gòu)性缺陷，而且存在著重大的功能性障礙，會(huì)帶來(lái)刑法變革的隨意性和膨脹性，因而既違背了刑法法治的精神，又破壞了刑事法治原則[19]”。

結(jié)合前文所述，筆者認(rèn)為，我國(guó)的立法方向應(yīng)該向著采取刑法典與附屬刑法并重，單行刑法為輔的立法模式進(jìn)行改革。由刑法典和附屬刑法作為金融刑法的主要立法模式。在刑法典中對(duì)具有自然犯性質(zhì)的貨幣犯罪、金融詐騙販子以及偽造、變?cè)煊袃r(jià)證劵和家人票證犯罪等傳統(tǒng)金融犯罪進(jìn)行規(guī)制，而對(duì)于具有法定犯性質(zhì)的證劵、期貨、外匯以及金融機(jī)構(gòu)管理等現(xiàn)代金融犯罪采用附屬刑法的模式，并且在金融法律中采用罪刑規(guī)范，規(guī)定具體的罪狀以及明確法定刑。單行刑法則對(duì)前兩者充當(dāng)輔助者的角色。具體而言，金融刑法體系的改革應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面著手：

1、維持刑法典的立法模式，增強(qiáng)附屬刑法的立法地位。

在我國(guó)的立法傳統(tǒng)中，刑法典一直占據(jù)著主要的地位，并且如前所述，刑法典具有穩(wěn)定性、威懾性、適用便利性的優(yōu)點(diǎn)，故刑法典仍然是不可或缺的立法模式。為了與刑法典的穩(wěn)定性保持一致，貨幣犯罪、票證犯罪、金融詐騙犯罪等屬于自然犯范疇的金融犯罪由于通常具有傳統(tǒng)犯罪的特征，不輕易隨著社會(huì)的發(fā)展而改變，犯罪類型單一而相對(duì)固定，所以應(yīng)當(dāng)將這類金融犯罪規(guī)制于刑法典中。金融犯罪中的證劵、期貨、外匯以及金融機(jī)構(gòu)管理等現(xiàn)代金融犯罪會(huì)隨著金融市場(chǎng)的發(fā)展而不斷變化，其罪刑要依靠金融市場(chǎng)監(jiān)管的變化而變化，故是法定犯，具有變動(dòng)性，這與刑法典的穩(wěn)定性相沖突，所以對(duì)于此類犯罪不適于放置在刑法典中予以規(guī)制，而應(yīng)該采用附屬刑法的立法模式。采用附屬刑法的立法模式時(shí)應(yīng)當(dāng)規(guī)定罪狀和刑罰，從實(shí)質(zhì)上實(shí)現(xiàn)附屬刑法的刑罰功能。

值得注意的是，當(dāng)在金融法律中規(guī)定刑罰時(shí)金融刑法與金融法律就存在一種重疊的關(guān)系，即是金融法律規(guī)范的性質(zhì)，又有刑事法律規(guī)范的性質(zhì)，正是因?yàn)檫@一特點(diǎn)，在界定金融領(lǐng)域中的罪與非罪的界限、在對(duì)金融違法行為適用刑罰或者非刑罰措施上有著得天獨(dú)厚的優(yōu)勢(shì)。

也許，有學(xué)者提出，加強(qiáng)金融附屬刑法立法將有悖于刑法的統(tǒng)一性原則，其實(shí)不然，雖然附屬刑法雖然在在形式上獨(dú)立于刑法典，但是在內(nèi)容和刑法目的與指導(dǎo)思想上是與刑法典相一致，金融附屬刑法的“附屬性質(zhì)“要求其必須與刑法典保持一致性，刑法的總論部分仍然是對(duì)附屬刑法有效的。有的學(xué)者可能還會(huì)提到，在金融法律中作出罪刑規(guī)定可能會(huì)影響刑法的權(quán)威性，“將經(jīng)濟(jì)犯罪行為規(guī)定與刑法典之中，使經(jīng)濟(jì)刑法具有刑法之外形，自然較易產(chǎn)生一般預(yù)防作用而且具有嚇阻經(jīng)濟(jì)犯罪之功能，惟將經(jīng)濟(jì)刑法規(guī)定于刑法以外之其他法規(guī)中，就刑事立法政策與社會(huì)心理學(xué)的觀點(diǎn)而言，具有不可避免的缺失”。[20]筆者不完全贊同這種觀點(diǎn)，盡管在刑法典中對(duì)金融犯罪予以規(guī)制具有形式上的統(tǒng)一性，在一般預(yù)防上有著更為直觀的效果，但是金融活動(dòng)具有較強(qiáng)的專業(yè)性，參與金融活動(dòng)的人群具有特定性，刑法典中規(guī)定的違法發(fā)放貸款罪、吸收客戶資金不入賬罪、對(duì)違法票據(jù)承兌付款保證罪更是只針對(duì)金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部的工作人員。對(duì)于從事金融活動(dòng)的人員而言，在金融法律中規(guī)定罪刑相較于刑法典更具有直觀的刑罰觀，并且由于金融法律在刑事責(zé)任規(guī)定上從屬于刑法典，所以不存在金融附屬刑法與刑法典之間適用的沖突。

2、單行刑法的靈活運(yùn)用。刑法典和附屬刑法的結(jié)合是否意味著單行刑法就缺乏存在的必要了？答案是否定的，單行刑法最重要的特點(diǎn)就是靈活性，前文提到金融犯罪是否有采用單行刑法的必要需要結(jié)合金融立法的現(xiàn)狀，金融法律對(duì)金融犯罪以刑事責(zé)任條款的規(guī)定形式缺乏實(shí)際可操作性，致使刑事法網(wǎng)漏洞百出，如果在金融附屬刑法中進(jìn)行罪刑規(guī)定則可以避免這類犯罪的漏洞，但是金融附屬刑法與刑法典的有效銜接是建立在金融法律比較完備的前提下的，如果進(jìn)入法律不完備，那么金融附屬刑法與刑法典形成的懲治機(jī)制的效果將極大的削弱。中國(guó)作為后發(fā)型發(fā)展中國(guó)家，在金融體制的完善、金融市場(chǎng)的發(fā)育、運(yùn)作等各方面與發(fā)達(dá)國(guó)家成熟的金融市場(chǎng)仍然存在一定的差距，各種法律條例、行業(yè)規(guī)則有待完善補(bǔ)充，此是完全的將法定犯的罪刑規(guī)定在金融附屬刑法中缺乏現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。針對(duì)刑法典與附屬刑法之間產(chǎn)生的處罰漏洞可以通過(guò)單行刑法進(jìn)行彌補(bǔ)。

3、完善金融法律體系，重視法律梳理工作。刑法立法是其它法律的保障法，是社會(huì)的最后法，刑法的謙抑性要求刑法只有在其它法律不足以實(shí)現(xiàn)對(duì)違法行為的前提下才運(yùn)用刑罰懲治犯罪。刑法典、單行刑法和附屬刑法雖然秉承統(tǒng)一的刑法精神，但是由于缺乏形式上的統(tǒng)一性，在罪刑的設(shè)置極有可能存在沖突，這便需要立法者即是梳理立法。梳理金融刑法立法的目的在于即是消除、修改互相重疊和矛盾的部分。 

結(jié) 語(yǔ)

  我國(guó)當(dāng)前的立法模式無(wú)法實(shí)現(xiàn)金融刑事法網(wǎng)的嚴(yán)密性，必須從現(xiàn)有的刑法典為主模式轉(zhuǎn)變至刑法典與附屬刑法并重，單行刑法為輔的立法模式。將附屬刑法在金融刑法體系中提高到與刑法典同樣的地位盡管存在立法上的困難，但是這正是我國(guó)金融市場(chǎng)日漸成熟的象征，伴隨著金融現(xiàn)代化的到來(lái)，我國(guó)金融刑法體系應(yīng)當(dāng)作出及時(shí)的回應(yīng)，從制度上為我國(guó)金融業(yè)的發(fā)展保駕護(hù)航。

[①] 參見(jiàn)賀平凡等：《依法懲治金融犯罪，維護(hù)金融市場(chǎng)安全》，《人民法院報(bào)》2010年6月17日第008版。

[②] 參見(jiàn)徐亢美：《上海金融犯罪較上年增長(zhǎng)30％》，《文匯報(bào)》2011年3月11日第005版。

[③] 參見(jiàn)公安部網(wǎng)站經(jīng)濟(jì)犯罪偵查信息公開(kāi)資料：http://www.mps.gov.cn/n16/n1252/n1642/index.html，2012年3月23日訪問(wèn)。

[④] 參見(jiàn)前引[④]，賀平凡等文。

[⑤] 參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)（2010年卷）》，人民法院出版社，第185頁(yè)。

[⑥] 參見(jiàn)苗燕：《去年央行反洗錢報(bào)案涉及金額3711億元》，《上海證劵報(bào)》2010年4月28日第F02版。

[⑦] 劉憲權(quán)：《金融刑法理論與實(shí)踐》，北京大學(xué)出版社2008年版，第68頁(yè)。

[⑧] 相對(duì)于德日而言，法國(guó)采用附屬刑法的方式略有不同，附屬刑法較多的采用罰金刑或者指向性規(guī)定，如“不影響根據(jù)其他法律處以其他刑罰”、“以…罪處理”的規(guī)定。參見(jiàn)李娜：《論金融安全的刑法保護(hù)》，武漢大學(xué)出版社2009年版，第117-124頁(yè)，

[⑨] 參見(jiàn)趙秉志主編：《海峽兩岸刑法各論比較研究（上卷）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，第14頁(yè)。

[⑩] 王漢斌1997年3月6日在第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次回憶上《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法(修訂草案)的說(shuō)明〉》。

[11] 參見(jiàn)張明楷：《刑事立法的發(fā)展方向》，載《中國(guó)法學(xué)》2006年第4期。

[12] 盡管我國(guó)保留了單行刑法和附屬刑法中的刑事責(zé)任條款，但這并不能否認(rèn)兩者在實(shí)質(zhì)上已經(jīng)缺乏實(shí)用性。

[13] 林山田：《經(jīng)濟(jì)犯罪與經(jīng)濟(jì)刑法》，三民書(shū)局1981年版，第95頁(yè)。

[14] 參見(jiàn)柳忠衛(wèi)：《刑法立法模式的刑事政策考察》，載《中國(guó)法學(xué)》，2010年第3期。

[15] 劉遠(yuǎn)：《金融欺詐犯罪立法原理與完善》，法律出版社2010年版，第289頁(yè)。

[16] 參見(jiàn)張明楷：《刑事立法的發(fā)展方向》，載《中國(guó)法學(xué)》，2006年第4期。

[17] 張智輝，劉遠(yuǎn)主編：《金融犯罪與金融刑法新論》，山東大學(xué)出版社2006年版，第45頁(yè)。

[18] 參見(jiàn)劉憲權(quán)：《金融刑法理論與實(shí)踐》，北京大學(xué)出版社2008年版，第77頁(yè)。

[19] 姜濤：《誰(shuí)之修正—對(duì)我國(guó)刑法修正案制定權(quán)的反思與重構(gòu)》，載《中國(guó)刑事法雜志》，2011年第5期。

[20] 林山田：《經(jīng)濟(jì)犯罪與經(jīng)濟(jì)刑法》，三民書(shū)局1981年版，第99頁(yè)。