目前，由于種種原因，致使公司清算制度已幾乎成為一紙空文，公司歇業(yè)后或終止后不依法清算現(xiàn)象相當(dāng)普遍，特別是有限責(zé)任公司更具有代表性。有相當(dāng)一部分有限責(zé)任公司在經(jīng)營不善或經(jīng)營期滿后，便不再進(jìn)行年檢，任其自生自滅，工商部門也僅僅是在公司兩年不進(jìn)行年檢的情況下吊銷公司的營業(yè)執(zhí)照而已，對于其它問題也不予過問。在現(xiàn)實的經(jīng)濟(jì)生活過程中，公司的終止是一個普遍的現(xiàn)象，雖然公司終止的原因很多，但是所有的公司終止之前都必須經(jīng)過清算這一程序。公司的終止會對公司股東、公司的債權(quán)人、債務(wù)人以及公司的職員的各種利益產(chǎn)生重大影響，因此，公司在終止之前要對各種相關(guān)利益進(jìn)行清算，將公司與相關(guān)主體之間的權(quán)利義務(wù)歸于消滅，以維護(hù)社會生活的平穩(wěn)秩序。目前，由于我國的公司法制不健全，尤其是我國的公司清算制度很不完善，使得現(xiàn)實生活中公司的清算處于無據(jù)可依的狀態(tài)。

一、股東不履行清算義務(wù)的原因分析

清算是公司法對于債權(quán)人利益保護(hù)的最后一道屏障，“民法上關(guān)于清算程序之規(guī)定，為強(qiáng)行法，……蓋以清算程序?qū)τ诘谌擞兄卮罄﹃P(guān)系也”。[1]除了破產(chǎn)清算以外，清算又可以分為自行清算和強(qiáng)制清算。自行清算是公司在沒有法院干預(yù)和債權(quán)人參與的情況下，通過清算主體自主自覺的行為進(jìn)行清算；而強(qiáng)制清算是指在股東不自行清算的情形下，由法院組織的清算。從自行清算到強(qiáng)制清算再到破產(chǎn)清算，似乎構(gòu)筑了一條完整的保障線。但事與愿違的是在公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照以后，股東大多不進(jìn)清算，強(qiáng)制清算離開了股東的配合也難以發(fā)揮作用，清算制度反而成了公司拖延、逃避債務(wù)的工具。

㈠民事責(zé)任難以追究是股東不履行清算義務(wù)的民事立法原因

有限責(zé)任制度決定了清算責(zé)任不同于清償責(zé)任，不能僅僅因為股東不履行清算義務(wù)就責(zé)令其承擔(dān)清償義務(wù)，對于因不履行清算義務(wù)造成的對于債權(quán)人的損害，只能進(jìn)行過錯賠償。我國公司法中沒有明確規(guī)定股東未履行該義務(wù)應(yīng)承擔(dān)何種民事責(zé)任，但根據(jù)最高人民法院的相關(guān)法律文件，并結(jié)合各地方法院的司法實踐可以確定以下原則：當(dāng)清算義務(wù)人未在法定期限內(nèi)依法組織清算，造成公司財產(chǎn)貶值、流失、滅失等實際損失的，應(yīng)當(dāng)在造成損失的范圍內(nèi)對公司債務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任。但這一原則作為大前提適用并不存在問題，可往往小前提難以具備，特別是舉證責(zé)任不明確的情況下，由債權(quán)人證明股東不履行清算義務(wù)造成的損害太難了。

㈡行政責(zé)任不明晰是股東不履行清算義務(wù)的行政立法原因

工商行政監(jiān)督和處罰等行政行為，無疑可以有效地制約不履行清算義務(wù)的行為，但前提是存在執(zhí)法依據(jù)。雖然《公司法》第一百八十四條將清算規(guī)定為股東的法定義務(wù)，但如果不清算，該條并沒有規(guī)定追究股東的行政責(zé)任。《公司法》第二百零五條、第二百零六條和第二百零七條雖然對于清算進(jìn)行了直接規(guī)定，但僅僅是規(guī)定清算過程中的行政責(zé)任，包括：公司進(jìn)行清算時，不依照規(guī)定通知或者公告?zhèn)鶛?quán)人的；公司在進(jìn)行清算時，隱匿財產(chǎn)，對資產(chǎn)負(fù)債表或者財產(chǎn)清單作虛假記載或者在未清償債務(wù)前分配公司財產(chǎn)的；公司在清算期間開展與清算無關(guān)的經(jīng)營活動的；清算組不依照規(guī)定向公司登記機(jī)關(guān)報送清算報告，或者報送清算報告隱瞞重要事實或者有重大遺漏的；清算組成員利用職權(quán)徇私舞弊、謀取非法收入或者侵占公司財產(chǎn)的。即使已經(jīng)明確責(zé)任，如果股東不提交或者不完全提交相關(guān)評估清算資料，強(qiáng)制清算也無法進(jìn)行，股東的責(zé)任根本沒有規(guī)定。其次，《公司法》中規(guī)定的不履行清算義務(wù)的處罰對象是公司或者直接責(zé)任人，而不是股東。

㈢刑事責(zé)任不明確是股東不履行清算義務(wù)的刑事立法原因

我國《刑法》第一百六十二條規(guī)定“公司、企業(yè)進(jìn)行清算時，隱匿財產(chǎn)，資產(chǎn)清單作虛偽記載或者在未清償債務(wù)前分配公司、企業(yè)財產(chǎn)，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人或者其他人利益的，對其直接負(fù)責(zé)的主要直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金。”以上規(guī)定對于股東不清算，或者股東拒不提供財務(wù)賬冊，拒不將有關(guān)的財務(wù)資料提供給清算組又該承擔(dān)什么責(zé)任，法律并沒有作出明文規(guī)定，所以無法追究股東的法律責(zé)任。實際上，陷匿財務(wù)賬冊其實就是隱匿公司財產(chǎn)，使公司無法進(jìn)行清算。由于法律沒有明文規(guī)定公司的責(zé)任人隱匿公司財務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么法律責(zé)任，存在立法漏洞，刑法追究不了股東的責(zé)任，股東完全可以鉆法律不健全的空子，逃避法律的制裁。事實上，沒有財務(wù)賬冊，沒有資產(chǎn)負(fù)債表，沒有財產(chǎn)清單等財務(wù)資料，債權(quán)人申請法院指定清算組進(jìn)行強(qiáng)制清算實際也是無法進(jìn)行的。

㈣股東濫用公司人格是公司制度本身的原因

公司具有獨立人格是法律抽象的結(jié)果，現(xiàn)實中的公司在經(jīng)濟(jì)上不可能獨立于股東，其運營還是要靠人來實現(xiàn)，公司總是直接或間接地根據(jù)股東的指令開展經(jīng)營活動，公司少數(shù)股東或控制股東的個人意圖因此不可避免地滲入公司行為中。控制股東在強(qiáng)勁有力的經(jīng)濟(jì)理性支配下，利用其事實上的控制力量，可能迫使公司犧牲自身利益，從事有利于控制股東的不正當(dāng)交易；也可能利用公司的獨立人格，從事各種欺詐行為，規(guī)避公法義務(wù)，為自己牟取非法所得；還可能利用公司的獨立人格從事隱匿財產(chǎn)、逃避清償債務(wù)等行為。[2]許多公司在被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，即不組織清算，也不進(jìn)入破產(chǎn)程序。這實際是一種濫用公司法人格的行為，它往往與虛假出資、抽逃資金、借殼經(jīng)營、空殼經(jīng)營、直接操縱、財產(chǎn)混同、業(yè)務(wù)混同、虛假交易分不開。股東借股東的有限責(zé)任制度和公司的獨立法人格保護(hù)自己的非法利益。具體表現(xiàn)如下：公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，在債權(quán)人的起訴及法院的執(zhí)行，公司法定代表人拒不露面，而由代理人出面對外宣稱，公司已無財產(chǎn)可供查封和執(zhí)行；或者公司的法定代表人或執(zhí)行董事、總經(jīng)理去向不明，財產(chǎn)以及財務(wù)賬冊不翼而飛。

二、股東不履行清算義務(wù)的對策

㈠明確股東作為清算主體應(yīng)承擔(dān)的清算責(zé)任

根據(jù)公司法制度的理論，公司一經(jīng)合法設(shè)立，就具有獨立法人資格，擁有獨立財產(chǎn)，對于自身經(jīng)營活動就應(yīng)獨立承擔(dān)責(zé)任。有限責(zé)任有效地減輕了投資者的商業(yè)風(fēng)險，將能承擔(dān)的風(fēng)險預(yù)先確定，從而極大地刺激和鼓勵投資，調(diào)動股東的積極性，有助于增進(jìn)市場交易，為更多的人創(chuàng)造了參與投資的制度環(huán)境和安全保障，這是公司制度的基石所在，這一原則應(yīng)當(dāng)恪守。當(dāng)公司出現(xiàn)解散事由后，股東應(yīng)當(dāng)承擔(dān)清算義務(wù)而惡意逃避此義務(wù)，因故意實施了損害債權(quán)實現(xiàn)的過錯行為，造成公司債權(quán)人因此遭受財產(chǎn)利益的損害，故應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。我國現(xiàn)行法并沒有侵害債權(quán)的規(guī)定，有人認(rèn)為，在將來的民法典立法時，可以借鑒德國和臺灣地區(qū)的立法，增加故意以背于善良風(fēng)俗的方法損害于他人的侵權(quán)類型；或者在現(xiàn)行《民法通則》侵權(quán)行為法的體例下，也可以考慮將惡意侵害他人的債權(quán)作為一種特殊侵權(quán)行為，適用更嚴(yán)格的構(gòu)成要件，即主觀上應(yīng)為故意或需具備故意侵害他人債權(quán)的目的，客觀上行為更應(yīng)具備違法性。[3]

在今后的公司立法中應(yīng)當(dāng)明確股東對公司的清算義務(wù)，在具體處理時應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司出現(xiàn)解散事由后的具體情況來確認(rèn)股東的清算責(zé)任，包括：1、因股東怠于履行清算義務(wù)而造成公司財產(chǎn)貶值、流失、滅失等實際損失的，基于其過錯責(zé)任，股東在所造成的損失范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。2、股東與公司財產(chǎn)混同的，股東在其侵占的財產(chǎn)范圍內(nèi)承擔(dān)民事責(zé)任。3、股東抽逃出資或惡意處置公司財產(chǎn)的，股東在抽逃出資或惡意處置的財產(chǎn)范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。4、公司資產(chǎn)不明、帳目不清的，鑒于股東是公司資產(chǎn)賬冊保管的直接責(zé)任人，因其法定職責(zé)的履行瑕疵，從而在客觀上造成清償債權(quán)人債權(quán)的公司財產(chǎn)減少或消滅，應(yīng)對債權(quán)人的債權(quán)承擔(dān)賠償責(zé)任。5、在法定清算期限內(nèi)無正當(dāng)理由，拒不履行清算義務(wù)的，視為其對有限責(zé)任承擔(dān)的放棄，概括地接受公司的財產(chǎn)、債權(quán)債務(wù)，應(yīng)對公司債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任。

㈡公司債權(quán)人和公司股東之間舉證責(zé)任分配的實現(xiàn)

公司股東作為公司出資人，享有對公司資產(chǎn)，重大決策和選擇管理等知情決定權(quán)。在公司出現(xiàn)解事由后，股東負(fù)有妥善保管公司資產(chǎn)，避免貶值，流失，追索公司債權(quán)，依法定程序處置公司資產(chǎn)的權(quán)利和義務(wù)。股東是公司資產(chǎn)、帳冊的實際掌管者。相反，債權(quán)人作為公司外部利害關(guān)系人，無權(quán)介入公司的內(nèi)部管理，缺乏保護(hù)自己債權(quán)的積極手段。在公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的資產(chǎn)狀況、流失貶值的數(shù)量，股東侵占處置的數(shù)量，在證據(jù)的取得上明顯處于劣勢，難以充分舉證。因此，有必要對此類事實的證明責(zé)任采取部分的舉證責(zé)任倒置，即債權(quán)人負(fù)有事實成立的舉證責(zé)任，股東負(fù)有具體數(shù)額的舉證責(zé)任。其法律依據(jù)是證據(jù)規(guī)則中規(guī)定的有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可推定該主張成立。由此才能充分體現(xiàn)法律的公平，實現(xiàn)社會的公正。具體責(zé)任分配如下：

1、債權(quán)人的舉證責(zé)任：債權(quán)人與公司間合法存在的債權(quán)事實；公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照的事實；股東怠于清算的事實；公司財產(chǎn)流失、貶值、滅失，與股東財產(chǎn)混同、被股東侵占、股東抽逃資金惡意處置公司財產(chǎn)的事實；其他需要證明的。

2、公司股東的舉證責(zé)任：怠于清算具有法定免責(zé)事由的事實；公司解散時的資產(chǎn)狀況；公司資產(chǎn)貶值、流失、滅失的數(shù)額；股東侵占、惡意處置公司財產(chǎn)、抽逃出資的數(shù)額；其他需要證明的事實。

㈢規(guī)定由公司董事承擔(dān)清算義務(wù)，承擔(dān)清算責(zé)任

有學(xué)者建議由董事承擔(dān)清算義務(wù)，其依據(jù)包括：1、董事承擔(dān)清算義務(wù)是對公司債權(quán)人依賴義務(wù)的體現(xiàn)；2、董事承擔(dān)清算義務(wù)是其與公司間委任合同附隨義務(wù)的體現(xiàn)；3、董事承擔(dān)清算義務(wù)是董事忠實義務(wù)的內(nèi)在要求；4、董事?lián)畏ǘㄇ逅闳司哂鞋F(xiàn)實的可操作性。[4]董事是由股東會選舉進(jìn)入董事會，負(fù)責(zé)對公司經(jīng)營管理事務(wù)進(jìn)行決策，集體或單獨代表公司執(zhí)行業(yè)務(wù)的人。因此，各國均對董事任職資格作出限制，而對于董事是否必須是股東，各國的規(guī)定不盡相同，我國公司法對此未作明確規(guī)定。在今后的公司法立法中可明確公司董事必須為股東，然后由董事來承擔(dān)清算義務(wù)。

西方國家的公司立法上，一般都規(guī)定由董事會成員擔(dān)任清算人。一方面是提高清算效率的需要，因為清算工作效率的高低直接關(guān)系到公司股東、債權(quán)人等多方主體的利益。在現(xiàn)代商業(yè)社會里，由于公司法人治理結(jié)構(gòu)的變化，股東對公司日常經(jīng)營活動已參與、干涉得越來越少，公司的經(jīng)營主要由董事會負(fù)責(zé)。因此，由一個了解公司運作、熟悉公司業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)公司清算是非常必要的。另一方面，由公司董事?lián)吻逅阋彩菑?qiáng)化董事責(zé)任的需要。現(xiàn)代公司中，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)日漸分離，董事會對公司實際操控的程度也在不斷深入，公司、股東、債權(quán)人、職工乃至社會公眾利益都有可能受到董事的侵害。因此，強(qiáng)化董事的法律責(zé)任已經(jīng)成為近年來公司立法的一種趨勢，讓董事對其實際經(jīng)營管理的公司負(fù)清算義務(wù)，正是增強(qiáng)董事對公司責(zé)任心和忠誠義務(wù)的極好措施。

㈣明晰股東不履行清算義務(wù)的行政責(zé)任

雖然《公司法》對于股東不履行清算義務(wù)的行政責(zé)任規(guī)定不夠全面、具體，但是按照《行政處罰法》第十二條的規(guī)定，尚未制定法律、行政法規(guī)的，對違反行政管理秩序的行為，規(guī)章可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量的行政處罰。國家工商行政管理總局可以通過制定規(guī)章對不履行或者不適當(dāng)履行清算義務(wù)的股東，設(shè)定一定的行政處罰。如公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照的，公司未經(jīng)清算注銷前，公司股東不得另行登記注冊公司進(jìn)行經(jīng)營；個人征信系統(tǒng)的建立，股東不對公司進(jìn)行清算，作為不良信息記入個人征信系統(tǒng)；股東不對公司進(jìn)行清算的，還可規(guī)定一定數(shù)量的罰款。

㈤明晰股東不履行清算義務(wù)的刑事責(zé)任

公司出現(xiàn)解事由后，股東不履行清算義務(wù)，可以分以下三種情形來追究股東的刑事責(zé)任：第一種情形為公司未經(jīng)清算而解散的，法定代表人和控制股東逃逸的，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任；第二種情形為債權(quán)人已經(jīng)申請法院強(qiáng)制清算，法院受理并通知公司股東提交有關(guān)清算的財務(wù)會計報表及財務(wù)帳冊和財產(chǎn)清單、債權(quán)債務(wù)清單的而股東拒不提供，追究有關(guān)人員和直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任；第三種情形為法院進(jìn)行強(qiáng)制清算后，發(fā)現(xiàn)股東存在虛假出資、抽逃資金、私分公司利潤，追究責(zé)任人的刑事責(zé)任，拒不退回，從重處罰。以上三種情形追究公司股東的刑事責(zé)任，可在妨害清算罪中具體規(guī)定，如《德國刑法典》第28條規(guī)定，負(fù)債或瀕臨或已經(jīng)無支付能力的人，故意實施法律規(guī)定的特定行為，妨害清算活動，損害債權(quán)人利益的，處5年以上自由刑或罰金；如果能證明其行為并非故意而是過失所致，則僅處2年以下自由刑或罰金。[5]

 

 

參考文獻(xiàn)：

[1]史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社，第200頁。

[2]趙靜：“論公司法人人格否認(rèn)制度的本土化”，載于《公司法律評論》，上海人民出版社，2006年卷。

[3]盧偉：“論第三人侵害債權(quán)”，李大元主編《民商法論文精粹》，中國法制出版社，第219頁。

[4]韓長印、樓孝海：“建立公司法定清算人制度”，載于《法學(xué)》2005年第8期。

[5]徐久生譯：《德意志聯(lián)邦共和國刑法典》，中國政法大學(xué)出版社，1991年版，第162-163頁。