對(duì)行政行為進(jìn)行合法性審查是行政審判的核心和基本原則問(wèn)題，對(duì)行政行為合法性審查進(jìn)行研究和總結(jié)，是行政法官開(kāi)展經(jīng)驗(yàn)交流，不斷提高辦案水平的需要。本文對(duì)行政行為合法性審查中的幾個(gè)問(wèn)題談?wù)剛€(gè)人淺見(jiàn)。

一、違反法定程序法院應(yīng)如何處理

筆者認(rèn)為，對(duì)違反法定程序影響相對(duì)人實(shí)體權(quán)益的，法院應(yīng)當(dāng)判決撤銷(xiāo)；有的并不影響相對(duì)人的實(shí)體權(quán)益，如行政執(zhí)法人員未在談話(huà)筆錄或有關(guān)法律文書(shū)上簽字蓋章等，法院在開(kāi)庭時(shí)，查清行政執(zhí)法人員的，不應(yīng)認(rèn)定為違反法定程序而判決撤銷(xiāo)，可在判決時(shí)認(rèn)定為行為瑕疵。

對(duì)于違反非法定程序，但不是特別嚴(yán)重影響相對(duì)人合法權(quán)益的，筆者認(rèn)為一般不宜判決撤銷(xiāo)，因?yàn)檫@種程序不是法律、法規(guī)明確規(guī)定的，不能要求行政執(zhí)法人員遵守法無(wú)明文的規(guī)定，可以判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求，給行政機(jī)關(guān)留有糾正的余地，或者判決確認(rèn)違法。如不僅違反非法定程序，同時(shí)又存在事實(shí)不清或適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤的問(wèn)題，則應(yīng)予判決撤銷(xiāo)。

二、法院應(yīng)否查明客觀事實(shí)

當(dāng)行政行為認(rèn)定的事實(shí)與客觀事實(shí)存在一定差異時(shí)，法院在審查時(shí)，只要行政行為認(rèn)定的事實(shí)有足夠的證據(jù)證實(shí)，法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行政行為“事實(shí)清楚”或“主要事實(shí)清楚”，因?yàn)椋聦?shí)的認(rèn)定在建立在足夠證據(jù)的基礎(chǔ)之上的。反之，被告不向法院提供證據(jù)或者提供的證據(jù)不能證明所認(rèn)定的事實(shí)，或者提供的證據(jù)與所認(rèn)定的事實(shí)存在重大差異的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行政行為認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足。

還有一點(diǎn)，行政行為認(rèn)定的事實(shí)，與客觀事實(shí)有一定的差異，這種差異只要不影響行政行為確定的有關(guān)定性和處理結(jié)果及相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的，筆者認(rèn)為，則不能以此認(rèn)定行政行為事實(shí)不清、證據(jù)不足。

筆者認(rèn)為，在行政案件審理過(guò)程中，法院應(yīng)盡可能地查明客觀事實(shí)，追求客觀真實(shí)與法律真實(shí)的一致性。但是，由于行政訴訟中被告對(duì)行政行為的合法性負(fù)有舉證責(zé)任，法院在審查行政行為合法性，包括對(duì)行政行為所認(rèn)定事實(shí)的審查具有被動(dòng)性特點(diǎn)，法院一般不主動(dòng)調(diào)查取證，因此，法院查明客觀事實(shí)，一般也只能根據(jù)被告提供的證據(jù)及相關(guān)的規(guī)范性文件。在依據(jù)被告提供的證據(jù)及規(guī)范性文件查清的事實(shí)可能與客觀事實(shí)有一定差異時(shí)，法官不必苛求，因?yàn)椋ㄔ翰槊鞯氖聦?shí)是有證據(jù)佐證的。

法院在查明客觀事實(shí)時(shí)，要注意不能把行政行為沒(méi)有認(rèn)定的事實(shí)作為被訴行政行為認(rèn)定的事實(shí)進(jìn)行審查，而只能作為審查行政行為是否存在其他違法情況的事實(shí)進(jìn)行審查，如是否存在濫用職權(quán)、顯失公正等，否則，法院就犯了越權(quán)行使行政權(quán)的行為。

三、沒(méi)有上位法規(guī)定時(shí)法院能否直接依據(jù)規(guī)章裁判

筆者認(rèn)為，回答應(yīng)當(dāng)是有條件的依據(jù)。雖然行政訴訟法明確規(guī)定，人民法院審理行政案件，只能以法律、行政法規(guī)為依據(jù)，規(guī)章只能是“參照”。這里的“參照”，既不是無(wú)條件地適用規(guī)章，也不是一律拒絕適用規(guī)章，而是參酌、鑒別之后決定是否適用。具體地講，法官在審理行政案件時(shí)，在沒(méi)有上位法規(guī)定時(shí)，對(duì)符合憲法及法制原則的規(guī)章，只要沒(méi)有侵犯相對(duì)人合法權(quán)益，沒(méi)有明顯違反相關(guān)的法律規(guī)定，法院可以作為審查行政行為是否合法的標(biāo)準(zhǔn)，并可以依據(jù)其作出裁判。否則，法院就不應(yīng)承認(rèn)其效力，也不應(yīng)直接依據(jù)其作出裁判。

四、關(guān)于規(guī)章以下規(guī)范性文件在裁判案件中的作用

筆者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)制定和發(fā)布的規(guī)章以下的規(guī)范性文件，只要與法律、法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定一致的，法院應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其效力。在審理行政案件時(shí)可以參考。對(duì)這類(lèi)規(guī)范性文件法院在裁判文書(shū)中雖不能直接引用，但可以在判決的理由中寫(xiě)明參考根據(jù)某某法規(guī)或規(guī)章制定的某某文件，作出如下判決：……。例如：判決書(shū)中寫(xiě)明參考某省工商行政管理局根據(jù)國(guó)務(wù)院某某條例第某某條制定的某某文件，作出如下判決：……。

規(guī)章以下的規(guī)范性文件在裁判文件中還有如下作用：

（1）在法律、法規(guī)、規(guī)章對(duì)行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)的期限沒(méi)有作出規(guī)定而規(guī)章以下規(guī)范性文件作出了規(guī)定，法院在裁判案件時(shí)應(yīng)當(dāng)尊重這一規(guī)定；

（2）規(guī)章以下的規(guī)范性文件對(duì)行政執(zhí)法執(zhí)法程序的規(guī)定往往更為詳細(xì)；

（3）行政執(zhí)法中的實(shí)體問(wèn)題有的法律、法規(guī)、規(guī)章沒(méi)有規(guī)定，而規(guī)范性文件作了規(guī)定。如某市工商部門(mén)對(duì)企業(yè)登記應(yīng)如何審查、審查的程度等，以規(guī)范性文件的形式作了規(guī)定，法院在裁判案件時(shí)可以以此為參考依據(jù)進(jìn)行審查。

五、認(rèn)定行政處罰顯失公正應(yīng)注意的問(wèn)題

行政處罰顯失公正指的是行政處罰明顯不適當(dāng)，筆者認(rèn)為，判斷行政處罰是否顯失公正，除應(yīng)當(dāng)考慮實(shí)施違法行為的起因、后果、情節(jié)、社會(huì)效果以及我們通常所說(shuō)的同責(zé)不同罰、重者輕罰或輕者重罰等因素外，應(yīng)特別注意考慮被處罰者的實(shí)際承受能力。如果給予被處罰人的行政處罰使其無(wú)法承擔(dān)，就難以使其認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、糾正錯(cuò)誤，也可能導(dǎo)致其作出新的違法行為，因此，也屬于不合理的一種形式。

另外，對(duì)行政處罰顯失公正的把握，在目前情況下仍屬于司法自由裁定權(quán)的范圍，實(shí)踐中如何把握認(rèn)識(shí)和做法不一致。因此，筆者認(rèn)為，在沒(méi)有司法解釋對(duì)顯失公正作出界定的情況下，應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握，只要不是明顯地失去公平正義，一般不宜認(rèn)定行政處罰顯失公正。