內(nèi)容提要：本文研究的核心是高校與學(xué)生之間行政糾紛的可訴性。在實(shí)踐中，爭議較大的問題是高校是否是適格的行政訴訟當(dāng)事人？大學(xué)生的受教育權(quán)受到侵犯是否能夠通過司法途徑予以救濟(jì)？司法介入高校與學(xué)生之間教育行政糾紛的范圍和標(biāo)準(zhǔn)是什么？映射到理論上則是高校的法律定位，受教育權(quán)是否具有可訴性，高校自治管理權(quán)與司法審查的關(guān)系等問題。

　　關(guān)鍵詞：教育權(quán) 可訴性 學(xué)術(shù)自治

　　前  言

　　本文所稱“高校與學(xué)生之間教育行政糾紛”主要針對(duì)我國公立高等學(xué)校與學(xué)生而言，具體是指高校作為行政主體，在行使行政職權(quán)時(shí)，與學(xué)生之間發(fā)生的涉及學(xué)生受教育權(quán)的糾紛。在我國，相似的高校與學(xué)生之間教育行政糾紛涉訟案件結(jié)果卻不一致，甚至是截然相反，出現(xiàn)了司法對(duì)學(xué)生訴權(quán)保護(hù)極不平衡的現(xiàn)象，這將嚴(yán)重有損司法公正和司法權(quán)威。這一現(xiàn)象是由很多原因造成的，除了我國高等教育體制不健全，更重要的原因在于，我國傳統(tǒng)過于重視大學(xué)自治理念，而忽視了學(xué)生的權(quán)利；加之，我國在行政法領(lǐng)域一直深受大陸法系“特別權(quán)力關(guān)系”理論的影響，法學(xué)界和社會(huì)實(shí)踐普遍認(rèn)為高校是特別權(quán)力關(guān)系作用的領(lǐng)域，高校對(duì)學(xué)生的管理行為是內(nèi)部行政行為，不具有可訴性，學(xué)生權(quán)益保障機(jī)制一直停留在申訴、上訪等內(nèi)部行政救濟(jì)的渠道上，而將司法審查排除在外。對(duì)于高校與學(xué)生之間教育行政糾紛起訴受理與否，實(shí)際上是高校與司法機(jī)關(guān)在大學(xué)自治和司法審查之間博弈的過程。

　　一、高校的行政訴訟主體地位分析

　　根據(jù)行政訴訟法的一般原理，既然高校以被告的身份出現(xiàn)，那就必然要具備行政主體地位。但我國現(xiàn)有法律一般視高校為事業(yè)單位法人，其并不是一般性的行政主體。只是在相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)，可將其視為 “ 法律法規(guī)規(guī)章授權(quán)的組織 “，如《學(xué)位條例》第七條和第八條規(guī)定，學(xué)位授予權(quán)統(tǒng)一由國務(wù)院學(xué)位委員會(huì)行使，但本法授權(quán)由相關(guān)機(jī)構(gòu)行使學(xué)位授予權(quán)的除外。從而，相關(guān)高校在學(xué)位授予權(quán)的行使方面屬于法律授權(quán)的組織，具有行政主體的地位。這也正好印證了為何各地法院在關(guān)涉學(xué)位證的教育侵權(quán)案件中，均一致做出受理的決定，因?yàn)樵谶@一領(lǐng)域，高校為行政主體，其行為屬應(yīng)受司法監(jiān)督的具體行政行為。

　　在大學(xué)自治的其他領(lǐng)域，則未見有關(guān)高校行政主體地位的法律依據(jù)，由此，高校行政主體地位的缺失，直接導(dǎo)致了目前在高校招生和學(xué)籍管理案中，各地法院處理意見不一的局面。筆者將在這一部分深入探討在我國現(xiàn)行法律制度下，公立高校的法律定位問題以及是否是適格的行政訴訟主體。

　　（一）我國現(xiàn)行法律對(duì)高校的法律定位

　　我國現(xiàn)行的法律法規(guī)將高等學(xué)校界定為”事業(yè)單位“。《民法通則》最早規(guī)定學(xué)校屬于”不以營利為目的事業(yè)單位“，高校的法律地位就此確立。1998年國務(wù)院頒布了《事業(yè)單位登記管理暫行條例》，進(jìn)一步闡釋了”事業(yè)單位“是指國家為了社會(huì)公益目的，由機(jī)關(guān)舉辦或者其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動(dòng)的社會(huì)服務(wù)組織。基于以上法律規(guī)定，高等學(xué)校在我國的社會(huì)組織分類中被歸入事業(yè)單位。

　　但是事實(shí)證明，這種規(guī)定在實(shí)踐中產(chǎn)生諸多問題：

　　首先，”事業(yè)單位“一詞無法準(zhǔn)確反映公立高等學(xué)校的法律地位。按照《事業(yè)單位登記管理暫行條例》的規(guī)定，”事業(yè)單位“至少具有四個(gè)特點(diǎn)：1、是為了社會(huì)公益目的而產(chǎn)生和存在的；2、利用國有資產(chǎn)舉辦的；3、從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動(dòng)；4、屬于社會(huì)服務(wù)組織。據(jù)此規(guī)定，高等學(xué)校似乎具有”公法人“（下文會(huì)有介紹）的特點(diǎn)。但是《中華人共和國高等教育法》第30條又規(guī)定：“高等學(xué)校自批準(zhǔn)設(shè)立之日起取得法人資格。高等學(xué)校在民事活動(dòng)中依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事責(zé)任。”基于此規(guī)定，高等學(xué)校又成為民事法人。在我國的法律制度中，高等學(xué)校具有了雙重身份--事業(yè)單位和民事法人，這種定位方法存在著制度上的主體分裂。

　　第二，“事業(yè)單位”一詞無法反映高等學(xué)校在行政法上的地位。事業(yè)單位最初是根據(jù)《民法通則》確定的，而《民法通則》是民事法律，《事業(yè)單位登記管理暫行條例》雖然是國務(wù)院的行政法規(guī)，但是仍然沿循《民法通則》的思路，而沒有揭示高等學(xué)校的公法地位。所以“事業(yè)單位”無法體現(xiàn)高等學(xué)校作為行政主體的法律性質(zhì)，無法解釋高等學(xué)校享有的對(duì)于學(xué)生的管理權(quán)力的法律來源，為了解決這個(gè)問題，司法實(shí)踐只好大而化之，將類似組織冠以“法律法規(guī)授權(quán)組織”的名號(hào)，“認(rèn)為凡是法律法規(guī)授權(quán)組織實(shí)施公權(quán)力的行為，均可以將其視為行政行為而提起行政訴訟。嚴(yán)格地說，這只是權(quán)宜之計(jì)。因?yàn)樗]有解決法律法規(guī)為什么要授權(quán)，在何種情況下授權(quán)？對(duì)誰授權(quán)等基本理論問題。”

　　綜合以上分析，在我國現(xiàn)行法律制度中，一方面將高等學(xué)校界定為事業(yè)單位，試圖闡明它從事社會(huì)公共服務(wù)的職能，另一方面又通過民事法人資格來確定其責(zé)任，這種雙重定位非但不能明確高等學(xué)校的法律地位，反而造成同一法律主體陷于行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系的混淆之中。這種規(guī)范的不明確、法律關(guān)系的糾纏，又進(jìn)一步導(dǎo)致在司法實(shí)踐中高等學(xué)校的權(quán)力和責(zé)任、權(quán)利和義務(wù)的不清晰。

　　這種狀況在司法實(shí)踐中所造成的普遍問題是，司法機(jī)關(guān)無法判斷高等學(xué)校和學(xué)生之間的關(guān)系，何者屬于行政法律關(guān)系？何者屬于民事法律關(guān)系？

　　（二）外國對(duì)高等學(xué)校法律地位的規(guī)定

　　在美國，私立大學(xué)占高等學(xué)校的絕大部分，在法律上屬于私法法人。美國的州立大學(xué)比例很小，由于各州法律體制的不同，其法律地位也有所差異。

　　在日本，高等學(xué)校分為國立大學(xué)、公立大學(xué)和私立大學(xué)。國立和公立大學(xué)在法律都屬于公營造物的一種，成為《國家行政組織法》第8條所謂的“文教設(shè)施”。私立大學(xué)是依照《私立學(xué)校法》設(shè)立的學(xué)校法人。

　　德國大學(xué)的性質(zhì)是公法社團(tuán)法人和公法上的營造物的結(jié)合，大學(xué)為公法社團(tuán)法人時(shí)，說明大學(xué)是由在校所有人員組成的“人合團(tuán)體”，大學(xué)兼具有國家設(shè)施的地位，意味著大學(xué)為國家組織的一部分。

　　法國高等學(xué)校原為行政性公務(wù)法人，后教育部將高等學(xué)校界定為“科學(xué)、文化公務(wù)法人”，之后法律又進(jìn)一步完善了高等學(xué)校的公務(wù)法人制度，將其界定為“科學(xué)、文化與職業(yè)公務(wù)法人”，主要目的在于使高等學(xué)校獲得更多的自主性，以便適應(yīng)高等學(xué)校學(xué)術(shù)自由的需要。

　　綜上，美國各州對(duì)州立大學(xué)的性質(zhì)有不同規(guī)定，這種多元化的狀況不適宜我國公立高校仍然多數(shù)的現(xiàn)實(shí)情況。日本將國立和公立大學(xué)視為公營造物，“營造物”在中國的概念中很容易被理解為一種工具，而忽視了大學(xué)是“人”和“物”的結(jié)合體的特點(diǎn)，因此，日本近年以來也一直在致力于國立大學(xué)的“公法人化”行動(dòng)。德國行政法確認(rèn)大學(xué)同時(shí)具有公法社團(tuán)和國家機(jī)關(guān)的性質(zhì)，兼顧了大學(xué)“人”和“物”結(jié)合的特征，但是這種雙重性質(zhì)的界定在德國就曾經(jīng)引起了較大的爭議，而且和我國法律上將機(jī)關(guān)法人和社團(tuán)法人相區(qū)別的傳統(tǒng)也不盡一致。在比較的基礎(chǔ)上，我們可以發(fā)現(xiàn)，法國以公務(wù)法人的形式對(duì)高等學(xué)校的地位進(jìn)行界定對(duì)我國現(xiàn)實(shí)問題的解決極具借鑒意義。

　　（三）重新定位我國公立高校的法律地位

　　我國現(xiàn)行法律對(duì)公立高校法律地位的定位有失偏頗，對(duì)此上文已經(jīng)說明；通過對(duì)國外相關(guān)制度的考察、分析，我們發(fā)現(xiàn)法國“公務(wù)法人”制度中的“科學(xué)、文化和職業(yè)公務(wù)法人”與我國公立高校的功能最為相似；筆者認(rèn)為應(yīng)借鑒此項(xiàng)制度并結(jié)合我國的現(xiàn)實(shí)，重新定位我國公立高校的法律地位。

　　首先，應(yīng)確立高校的行政主體地位。雖然我們一再強(qiáng)調(diào)高校的學(xué)術(shù)自由、強(qiáng)調(diào)學(xué)術(shù)與行政的分離，但是我們不能否認(rèn)高校是國家以“公務(wù)”為目的而成立的，履行為社會(huì)成員提供教育服務(wù)的公共職能，因此具有公法的性質(zhì)。高校因履行其公共服務(wù)職能而與學(xué)生發(fā)生的糾紛（多表現(xiàn)為侵犯學(xué)生的受教育權(quán)）時(shí)，應(yīng)適用行政法和行政訴訟法來調(diào)整，因此，必須在法律上確認(rèn)公立高校的行政主體地位。

　　其次，確認(rèn)高校的行政主體地位并不意味著高校與學(xué)生之間所有的糾紛都屬于行政訴訟的受案范圍，還必須綜合考慮高校是在行使行政職權(quán)還是以平等的民事主體身份與學(xué)生發(fā)生民事糾紛，以及是否是未對(duì)學(xué)生受教育權(quán)產(chǎn)生重要影響的管理行為或是內(nèi)部行政行為等等。

　　某類糾紛是否有資格通過訴訟的途徑予以解決的標(biāo)準(zhǔn)之一就是受到侵害的權(quán)利能否通過訴訟予以救濟(jì)。因此高校與學(xué)生之間教育行政糾紛的可訴性的核心問題之一是高校學(xué)生受教育權(quán)的可訴性問題。

　　二、受教育權(quán)的可訴性分析

　　（一）人權(quán)二分法對(duì)受教育權(quán)可訴性的影響

　　1、自由權(quán)與社會(huì)權(quán)

　　在國際上通常將人權(quán)分為自由權(quán)和社會(huì)權(quán)兩類，受教育權(quán)歸屬于自由權(quán)還是社會(huì)權(quán)在很大程度上決定了其可訴性及其范圍。通說認(rèn)為，在自由權(quán)和社會(huì)權(quán)的發(fā)展過程中，形成了兩種相異的人權(quán)保障機(jī)制。在司法保障方面，自由權(quán)因其消極性、即刻實(shí)現(xiàn)性、不需費(fèi)用性而具有可訴性；社會(huì)權(quán)因其積極性、過程性、需要費(fèi)用性而不具有可訴性。

　　關(guān)于社會(huì)權(quán)的可訴性問題爭議很大，焦點(diǎn)在于：國家是否應(yīng)承擔(dān)消極的和不干預(yù)的角色，或國家是否應(yīng)負(fù)有可由法庭裁決的法律義務(wù)并采取積極措施來解決社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不平等現(xiàn)象。爭論的結(jié)果是：社會(huì)權(quán)逐漸成為具有可訴性的普遍人權(quán)。實(shí)際上，所有的權(quán)利既有積極的和消極的義務(wù)。但是，社會(huì)權(quán)的司法救濟(jì)過程是是漸進(jìn)的和階段性的，社會(huì)權(quán)只能在一定范圍內(nèi)才具有可訴性。

　　2、受教育權(quán)兼具兩代人權(quán)的性質(zhì)

　　對(duì)受教育權(quán)本質(zhì)的理解經(jīng)歷了從公民權(quán)說、社會(huì)權(quán)說到學(xué)習(xí)權(quán)說的發(fā)展過程學(xué)習(xí)權(quán)說綜合了前兩者的內(nèi)容。教育具有多面性，公民權(quán)說抓住了公民教育與人民主權(quán)的側(cè)面，揭示了受教育權(quán)的政治性權(quán)利特性；社會(huì)權(quán)說則從受教育權(quán)與人的物質(zhì)和精神生活關(guān)系的角度，揭示了受教育權(quán)的經(jīng)濟(jì)和文化性權(quán)利特征；而學(xué)習(xí)權(quán)卻是對(duì)其各個(gè)方面的概括。因此，受教育權(quán)兼具兩代人權(quán)的特點(diǎn)，既是自由權(quán)又是社會(huì)權(quán)，但它首先是社會(huì)權(quán)。

　　（二）作為憲法權(quán)利的受教育權(quán)的可訴性

　　受教育權(quán)首先是一項(xiàng)憲法權(quán)利，在其沒有法律化之前，是否具有可訴性、可訴性程度如何？受教育權(quán)兼具自由權(quán)和社會(huì)權(quán)雙重特征，因而應(yīng)從兩個(gè)方面進(jìn)行探討。

　　1、自由權(quán)性質(zhì)受教育權(quán)的可訴性

　　受教育自由權(quán)就是要求國家不得侵害并尊重公民的受教育權(quán)。受教育權(quán)的子權(quán)利中有很多都屬于自由權(quán)的范圍，如受教育的選擇權(quán)（自由選擇學(xué)校、教師、教育種類、方式等）、學(xué)生人格自由發(fā)展權(quán)等。

　　這些自由權(quán)性質(zhì)的受教育權(quán)，與其他憲法自由權(quán)里一樣，即使還沒有轉(zhuǎn)化為法律權(quán)利，也應(yīng)具有直接的法律效力而具有可訴性。同時(shí)，這種自由權(quán)性質(zhì)的受教育權(quán)必須有與之依存的形式上的平等予以保障，這種受教育平等權(quán)應(yīng)與受教育自由權(quán)一樣具有可訴性。  所以，受教育權(quán)作為憲法的基本權(quán)利，在自由權(quán)的層面和形式平等方面具有直接的法律效力，具有可訴性。

　　2、社會(huì)權(quán)性質(zhì)受教育權(quán)的可訴性

　　社會(huì)權(quán)性質(zhì)的受教育權(quán)主要有義務(wù)教育學(xué)習(xí)機(jī)會(huì)權(quán)（入學(xué)、升學(xué)權(quán)，學(xué)生身份權(quán)）、學(xué)習(xí)條件權(quán)及學(xué)習(xí)成功權(quán)。國家對(duì)這些權(quán)利的實(shí)現(xiàn)負(fù)有積極促成和提供受教育機(jī)會(huì)和條件的法律義務(wù)，但其不履行義務(wù)的不作為侵權(quán)的可訴性卻遠(yuǎn)未實(shí)現(xiàn)。因?yàn)閷W(xué)習(xí)機(jī)會(huì)和條件的實(shí)現(xiàn)收到國內(nèi)現(xiàn)有資源的局限。國家的義務(wù)只是“盡最大能力”逐步達(dá)到受教育權(quán)的充分實(shí)現(xiàn)。所以，公民能夠直接向法院直接請(qǐng)求國家積極實(shí)現(xiàn)的受教育權(quán)只在很小程度內(nèi)存在。

　　（三）高校學(xué)生受教育權(quán)可訴性的法律依據(jù)

　　我國現(xiàn)行憲法明確規(guī)定公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)。《中華人民共和國教育法》對(duì)受教育者的權(quán)利和義務(wù)作了具體的規(guī)定，但在受教育權(quán)是否具有可訴性的問題上，法律沒有做出明確的規(guī)定，這在嚴(yán)格遵循制定法條文的我國來說，引發(fā)的矛盾和爭論是不可避免的。

　　實(shí)踐中在處理教育行政糾紛時(shí)，存在一定的認(rèn)識(shí)誤區(qū)：認(rèn)為行政訴訟受案范圍僅限于涉及人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的具體行政行為。

　　我國行政訴訟受案范圍的規(guī)定采取概括式和列舉式混合的方式，《行政訴訟法》第11條采用列舉式具體規(guī)定了人民法院的受案范圍，單獨(dú)從條文來看，并沒有涉及受教育權(quán)的內(nèi)容；而且有兩處提及“人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)”從而發(fā)出了一個(gè)錯(cuò)誤的信號(hào)，即我國行政訴訟的受案范圍僅限于人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)。但筆者認(rèn)為，法律是相互關(guān)聯(lián)的系統(tǒng)，不能斷章取義，而應(yīng)該統(tǒng)攬全局、站在更高的視角并從立法精神層面審視法律規(guī)定。

　　首先，《行政訴訟法》第11條第2款規(guī)定：“除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定的其它行政案件”，此條規(guī)定為拓展行政訴訟受案范圍留下了廣泛的空間。但有學(xué)者根據(jù)第11條第1款第8項(xiàng)“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其它人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的”認(rèn)為第二款也應(yīng)限制在人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的范圍內(nèi)。筆者認(rèn)為這種理解太過于片面和狹隘；第2款的規(guī)定的立法目的是為法律、法規(guī)做出特別的規(guī)定預(yù)留空間，如果僅僅是為了兜底，大可不必有該款規(guī)定，因?yàn)榈?款第8項(xiàng)已經(jīng)起到了兜底的作用。所以，對(duì)于第2款的規(guī)定，我們應(yīng)理解為如果法律、法規(guī)規(guī)定了其他行政案件具有可訴性，那么法院就應(yīng)該受理。

　　其次，我國《行政復(fù)議法》第6條第8項(xiàng)規(guī)定：“申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)利、受教育權(quán)利的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)沒有依法履行的”，公民、法人或者其他組織可以依照本法申請(qǐng)行政復(fù)議。由此條規(guī)定，我們也可以得出：受教育權(quán)利是公民合法權(quán)益中的一種，屬于行政復(fù)議的范圍；行政復(fù)議法沒有限定由行政復(fù)議終局裁決，根據(jù)行政復(fù)議和行政訴訟的關(guān)系，受教育權(quán)也必然可以進(jìn)入行政訴訟救濟(jì)領(lǐng)域。

　　再次，《教育法》第42條規(guī)定受教育者有權(quán)“對(duì)學(xué)校給予的處分不服向有關(guān)部門提出申訴，對(duì)學(xué)校、教師侵犯其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益，提出申訴或者依法提起訴訟”。該規(guī)定采用了“等合法權(quán)益”的說法，筆者認(rèn)為這里的“等合法權(quán)益”應(yīng)該包括受教育權(quán)。 理由如下：第一，“合法權(quán)益”的外延遠(yuǎn)大于“人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)”，二者是種屬關(guān)系；并且按照我國的立法慣例，“等”一般地具有“等外”的含義，即包括“等”字之前所列舉事項(xiàng)以外的內(nèi)容。第二，根據(jù)《行政訴訟法》規(guī)定，終局裁決是對(duì)公民訴權(quán)的剝奪和限制。訴權(quán)是公民的基本憲法權(quán)利，所以對(duì)其的剝奪和限制必須由法律明確規(guī)定。但是我國沒有哪部法律規(guī)定高校對(duì)學(xué)生的影響其受教育權(quán)的決定具有終局裁決性。

　　綜上所述，我國行政訴訟的受案范圍并沒有排斥受教育權(quán)爭議。高校學(xué)生受教育權(quán)的可訴性具有法律上的依據(jù)。

　　三、高校與學(xué)生之間教育行政糾紛的可訴性的界限

　　大學(xué)自治作為高校的一種管理手段，既是歷史的傳承，更具有現(xiàn)實(shí)的必要性與合理性，對(duì)此，既不能簡單地否認(rèn)大學(xué)自治，也不能無視大學(xué)自治對(duì)學(xué)生權(quán)利侵害的現(xiàn)實(shí)．而應(yīng)在大學(xué)自治與司法介入之間找到適當(dāng)?shù)木恻c(diǎn)。因而，界定高校與學(xué)生之間教育行政糾紛的可訴性的界限的關(guān)鍵就轉(zhuǎn)化為：對(duì)司法介入范圍的確定。

　　（一）實(shí)踐中可訴的高校與學(xué)生教育行政糾紛

　　根據(jù)文章第一部分對(duì)實(shí)踐的總結(jié)，以及現(xiàn)實(shí)中常見的其他幾類教育行政糾紛，筆者得出以下的結(jié)論。

　　1、高校招生行為

　　（1）從高校的角度分析，高校的招生錄取權(quán)是國家授予學(xué)校的一種行政權(quán)力，高校在運(yùn)用這項(xiàng)權(quán)力時(shí)表現(xiàn)出權(quán)力的支配性、強(qiáng)制性。如果高校的招生錄取權(quán)缺乏相應(yīng)的制約機(jī)制，很容易產(chǎn)生高校對(duì)自身權(quán)力的不規(guī)范運(yùn)用，甚至濫用。

　　高校的招生錄取行為不屬于內(nèi)部行政行為。在招生錄取活動(dòng)中，考生是是入學(xué)的申請(qǐng)者，不是學(xué)校的內(nèi)部人員，考生與高校之間不存在身份上的隸屬關(guān)系；高校的招生不僅僅是學(xué)校自身的事情，也是一項(xiàng)社會(huì)公共事務(wù)；招生錄取人員作出錄取行為是在執(zhí)行公務(wù)，是在對(duì)社會(huì)事務(wù)進(jìn)行管理。由此可見，高校的招生錄取行為不是內(nèi)部行政行為，而是外部行政行為，應(yīng)具有可訴性。

　　（2）從學(xué)生受教育權(quán)的角度分析，高校的招生錄取行為作為一種行政行為，其合法、正當(dāng)與否關(guān)乎考生的一項(xiàng)基本憲法權(quán)利--受教育權(quán)，而這項(xiàng)權(quán)利在現(xiàn)代社會(huì)條件下對(duì)一個(gè)人一生的生存和發(fā)展有著至關(guān)重要的意義。

　　高等教育屬于非義務(wù)教育，符合條件的學(xué)生有權(quán)自由選擇學(xué)校、專業(yè)等，高校對(duì)于同等條件的學(xué)生應(yīng)該平等對(duì)待，不得歧視或者自己制定違反法律以及平等原則的規(guī)定。這類案件涉及高校學(xué)生的入學(xué)升學(xué)機(jī)會(huì)權(quán)、受教育選擇權(quán)，這些權(quán)利屬于憲法基本權(quán)利中的自由權(quán)的范疇，根據(jù)上文的分析，這類權(quán)利具有可訴性。

　　第一部分的總結(jié)中，“陳海云訴外交學(xué)院案”等案件中的考生意圖通過民事訴訟的途徑維權(quán)。但通過以上的分析發(fā)現(xiàn)，在此類案件中，考生應(yīng)對(duì)高校提起行政訴訟，而不是民事訴訟。

　　2、學(xué)校對(duì)學(xué)生作出的涉及學(xué)生基本權(quán)益的管理行為

　　常見的案件主要有高校的學(xué)籍管理和處分行為，這兩個(gè)問題又與高校頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證的行為緊密聯(lián)系，這些都是學(xué)校對(duì)學(xué)生作出的涉及其基本權(quán)益的管理行為。

　　目前，高校制定校規(guī)校紀(jì)行為存在紀(jì)違反《教育法》、《學(xué)位條例》等上位法的情形。學(xué)術(shù)自治是高校的特色之一，其有權(quán)自行制定內(nèi)部規(guī)章制度。但目前許多高校的內(nèi)部規(guī)范往往超越其上位法的規(guī)定，自行制定一些苛刻的要求，這些規(guī)定無疑侵犯了學(xué)生的受教育權(quán)。如在重慶郵電學(xué)院學(xué)生訴學(xué)校開除學(xué)籍案中,學(xué)校依據(jù)自行制定的校規(guī)《學(xué)生違紀(jì)處罰條例》作出開除決定，明顯重于《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》。

　　校規(guī)校紀(jì)缺乏立法監(jiān)督及行政監(jiān)督。對(duì)于高校的內(nèi)部規(guī)章制度，由于一直以來對(duì)高校定位的模糊，基本上處于無人也無法監(jiān)督的情形，經(jīng)常發(fā)生高校依據(jù)自己的內(nèi)部規(guī)章制度作出的行為違法卻無法被監(jiān)督并予以糾正的情形，因此而致的教育行政糾紛也逐年上升。

　　因此，對(duì)于這種情形，應(yīng)將其納入司法審查的范圍，維護(hù)學(xué)生的合法權(quán)益，并對(duì)校紀(jì)校規(guī)的制定行為予以有效的監(jiān)督。

　　3、高校授予學(xué)位、發(fā)放學(xué)歷證書行為

　　在現(xiàn)實(shí)生活中，此類糾紛主要是由于學(xué)校內(nèi)部的規(guī)章規(guī)定，對(duì)于某類行為不予頒發(fā)學(xué)位證，如考試作弊、四六級(jí)未通過等。高等學(xué)校在學(xué)歷文憑的發(fā)放中，其身份是法律法規(guī)授權(quán)組織，代表國家行使公共權(quán)力，其與學(xué)生之間是不平等的行政法律關(guān)系，而且拒發(fā)學(xué)歷文憑對(duì)學(xué)生的受教育權(quán)產(chǎn)生實(shí)際影響，在發(fā)生糾紛時(shí)應(yīng)該屬于司法救濟(jì)范圍，這在“田永訴北京科技大學(xué)案”及“劉燕文訴北京大學(xué)案”的審理及判決中已得到司法機(jī)關(guān)的確認(rèn)。因此，此類案件的可訴性的肯定的。現(xiàn)實(shí)情況是，相似的案件卻得到不同的結(jié)果，主要是法院對(duì)學(xué)校內(nèi)部規(guī)定的效力無從認(rèn)定。

　　筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對(duì)高校制定的學(xué)位頒發(fā)細(xì)則類校規(guī)進(jìn)行合法性審查，采用“不告不理”的個(gè)案附帶審查制，即審理因?qū)W位頒發(fā)引發(fā)的行政案件時(shí)，可依原告申請(qǐng)同時(shí)附帶審查被告作出行為依據(jù)的校規(guī)的合憲性、合法性，是否與上級(jí)規(guī)范性文件相抵觸。此原則具體涵蓋法律保留和抵觸無效兩項(xiàng)內(nèi)容：法律保留是指凡涉及大學(xué)生基本權(quán)利的重要事項(xiàng)，均必須由立法機(jī)關(guān)通過法律的形式予以確定，高校不得自行決定。抵觸無效是指校規(guī)的制定必須以憲法為根本依據(jù)，不得與憲法規(guī)定、憲法原則和憲法精神相抵觸，否則，法院應(yīng)判定其違憲無效。

　　（二）教育行政領(lǐng)域不可訴的行為

　　1、學(xué)校管理行為中不涉及學(xué)生基本權(quán)益的事項(xiàng)

　　傳統(tǒng)的行政法學(xué)認(rèn)為內(nèi)部行政行為是不可訴的，將行政機(jī)關(guān)對(duì)其工作人員的內(nèi)部管理行為排除在司法審查范圍之外，這對(duì)我國的教育領(lǐng)域影響尤為深刻，因此很長一段時(shí)間教育領(lǐng)域是處于無訟狀態(tài)的“凈土”。但近年來隨著內(nèi)部行政行為排除司法審查的理論的衰落及人們權(quán)力意識(shí)的提高，內(nèi)部行政行為已不再是法治的禁區(qū)。然而，法院審查所謂的“內(nèi)部行為”，并不意味著法院將要代行行政機(jī)關(guān)或者事業(yè)單位內(nèi)部的管理權(quán)力，因此，司法對(duì)于行政必要的克減是必須的。凡屬于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部管理關(guān)系的管理性行為，相對(duì)人不可以提起行政訴訟，也不適用法律保留制度。

　　在教育領(lǐng)域，對(duì)于只涉及師生日常“工作關(guān)系”,而未改變其身份或損害其基本權(quán)利,僅為了維持學(xué)校內(nèi)部正常管理秩序而作出的紀(jì)律處分或工作考核及業(yè)績評(píng)定等決定或處理,不應(yīng)成為司法審查的事項(xiàng),應(yīng)主要通過校內(nèi)申訴或行政申訴的途徑來解決。

　　2、學(xué)術(shù)性問題爭議

　　司法審查在介入大學(xué)自治領(lǐng)域中時(shí)應(yīng)保持必要的克制，純學(xué)術(shù)性問題爭議不應(yīng)具有可訴性。學(xué)術(shù)自治，是世界各國處理政府與高校之間關(guān)系的基本原則。學(xué)校自主辦學(xué)，一般是指學(xué)校應(yīng)當(dāng)獨(dú)立地決定自身發(fā)展目標(biāo)和計(jì)劃，并將其付諸實(shí)施，不受政府、宗教、社會(huì)組織和個(gè)人的非法控制和干預(yù)，其核心是免受政府過度干涉。教育的法律化的內(nèi)涵在于對(duì)教育方面的決議進(jìn)行司法審查。但司法對(duì)學(xué)校自主辦學(xué)的介入，并非以司法決定代替學(xué)校的決定，尤其是涉及學(xué)業(yè)、學(xué)術(shù)評(píng)判的問題，司法對(duì)學(xué)校保持了最大的敬意，而僅僅是關(guān)注學(xué)校在作出這些決定時(shí)，是否遵守了正當(dāng)程序，是否錯(cuò)誤適用了法律。實(shí)質(zhì)上，這種介入是一種有限介入。由于司法審查對(duì)大學(xué)自治的有限介于，決定了在教育行政領(lǐng)域中高度人性化的純學(xué)術(shù)性問題爭議不宜納入司法審查范疇，涉及教師、學(xué)生學(xué)術(shù)評(píng)定的學(xué)術(shù)糾紛不宜接受司法審查。因?yàn)榉ü僦皇菍Ｓ谠V訟程序操作和認(rèn)定事實(shí)規(guī)則的技術(shù)方面，而不能超越自己的專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn),以自己的無知去替代專家學(xué)者的專業(yè)判斷。

　　3、教育行政調(diào)解行為及教育行政仲裁行為

　　之所以把教育行政調(diào)解行為排除在行政訴訟受案范圍之外，是因?yàn)檎{(diào)解行為是以雙方當(dāng)事人的合意而不是行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)迫自愿達(dá)成協(xié)議，如果雙方達(dá)不成協(xié)議，可以另覓它途解決，如民事訴訟。即使雙方達(dá)成了協(xié)議，這種協(xié)議也不具有行政法上的強(qiáng)制執(zhí)行力。所以，將教育行政調(diào)解行為納入受案范圍不符合公法理論。仲裁的實(shí)質(zhì)是民事主體之間對(duì)民事爭議的非權(quán)力解決方式，之所以把教育行政仲裁排除在行政訴訟范圍外，是因?yàn)樾姓俨檬轻槍?duì)民事糾紛的，對(duì)于這類糾紛，法律已設(shè)置了救濟(jì)程序，開辟了救濟(jì)渠道，沒有必要再浪費(fèi)司法資源。

　　面對(duì)日益增多的學(xué)生訴高校管理行為的案件，預(yù)示著司法救濟(jì)介入教育領(lǐng)域成為必然趨勢，高校作為公共教育機(jī)構(gòu)行使其權(quán)力時(shí)發(fā)生的侵害學(xué)生權(quán)益的糾紛，也應(yīng)當(dāng)像在其他場合當(dāng)人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利受到侵害一樣能獲得最終的司法救濟(jì)。行政訴訟作為權(quán)力救濟(jì)的最后一道屏障，已成為教育領(lǐng)域的迫切需求。

　　一個(gè)訴訟制度的完善，不是旦夕之間的事情，而是需要法學(xué)家們和司法實(shí)踐者們大量的法理分析和實(shí)踐論證，從而將之不斷地完善和更新。由于本人的理論功底欠佳，資料有限，文字表達(dá)不力，文中第一部分提出的法律問題可能未能全部得到解決，有些問題也沒能在我的筆下得到淋漓盡致的闡述。筆者希望能以此作為起點(diǎn)，以后有進(jìn)一步的研究。