摘  要

　　上下班途中工傷認(rèn)定，一直以來是工傷認(rèn)定中的難點(diǎn)。源于對(duì)上下班途中工傷的法律規(guī)定經(jīng)歷了基本排除、嚴(yán)格認(rèn)定、擴(kuò)大范圍到限定責(zé)任的變遷過程，在典型的司法案例中對(duì)“上下班途中工傷”的含義存在不同的理解，采用文義解釋、法義解釋、比較解釋的方法，對(duì)“上下班途中工傷”也有不同的詮釋。通過對(duì)理論和實(shí)踐的系統(tǒng)梳理，分析各階段“上下班途中工傷”認(rèn)定主要爭(zhēng)議的問題，從起初的上下班途中的認(rèn)定，到機(jī)動(dòng)車事故的認(rèn)定，到目前的非主要責(zé)任事故的爭(zhēng)議。

　　分析美國(guó)、日本涉及上下班途中工傷的相關(guān)法律規(guī)定，發(fā)現(xiàn)日本較為完備的通勤事故制度值得借鑒參考。為解決“上下班途中工傷”認(rèn)定的爭(zhēng)議，可以從目的因素、合理時(shí)間、合理路線、非主要責(zé)任等四個(gè)方面明確認(rèn)定基準(zhǔn)體系，為統(tǒng)一、準(zhǔn)確的司法裁判奠定基礎(chǔ)。

　　關(guān)鍵詞：上下班途中 工傷認(rèn)定 合理因素 責(zé)任因素

　　引  言

　　工傷保險(xiǎn)制度自1884年在德國(guó)創(chuàng)立以來，世界上大多數(shù)國(guó)家均選擇建立工傷保險(xiǎn)制度。工傷保險(xiǎn)制度在保障勞動(dòng)者權(quán)益、分散企業(yè)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面起到了不可替代的積極作用。我國(guó)現(xiàn)行的《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條規(guī)定了六種具體的工傷情形，其中第六項(xiàng)關(guān)于上下班途中工傷的規(guī)定，經(jīng)過了1996年《試行辦法》、2004年《工傷保險(xiǎn)條例》、2011年《工傷保險(xiǎn)條例》兩次修改，但上下班途中工傷仍因其復(fù)雜性而成為工傷認(rèn)定實(shí)務(wù)中最具爭(zhēng)議的事項(xiàng)之一。上下班途中工傷的認(rèn)定，應(yīng)遵循什么樣的原則方法？可以參考哪些因素來進(jìn)行綜合判斷？外國(guó)法律規(guī)定對(duì)我國(guó)立法有哪些借鑒作用？典型案例給我們帶來什么樣的啟迪？本文將圍繞上述問題展開討論。

　　一、工傷與工傷保險(xiǎn)的涵義

　　（一）“工傷”的含義

　　十八世紀(jì)六十年代發(fā)生了第一次工業(yè)革命，實(shí)現(xiàn)了從手工勞動(dòng)向機(jī)器社會(huì)化大生產(chǎn)的重大飛躍。社會(huì)化大生產(chǎn)水平由于機(jī)器的廣泛使用而得以提升，同時(shí)也必然地促進(jìn)了生產(chǎn)力的高速發(fā)展。而另一方面，對(duì)勞動(dòng)者而言，卻帶來了更大的勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)和職業(yè)傷害。于是，社會(huì)保障體系中的工傷保險(xiǎn)制度被最早的創(chuàng)立出來。

　　最初階段的“工傷”僅指工業(yè)事故造成的人身傷害。1921年國(guó)際勞工大會(huì)對(duì)“工傷”作如下定義：“由于工作直接或間接引起的事故為工傷。”此時(shí)工傷不包括職業(yè)病。后來隨著化工、冶金等工業(yè)的發(fā)展和醫(yī)學(xué)的不斷進(jìn)步，職業(yè)病病例逐漸顯現(xiàn)并累積，職業(yè)病的危害被逐漸發(fā)現(xiàn)。在1964年召開的第48屆勞工大會(huì)上，表決通過了《工傷事故津貼公約》，將職業(yè)病正式納入工傷范圍。同時(shí)，上下班途中發(fā)生的交通事故也被納入到工傷范圍。

　　按照我國(guó)大多數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn),所謂工傷就是指勞動(dòng)者在執(zhí)行工作的過程中或者依照法律規(guī)定的情形發(fā)生的事故傷害或者職業(yè)病。縱觀我國(guó)的立法實(shí)踐，職業(yè)病傷害列入工傷保險(xiǎn)的保障范疇是開始于1957年2月衛(wèi)生部頒發(fā)的《職業(yè)病范圍和職業(yè)病患者處理辦法的規(guī)定》，該規(guī)定明確了職業(yè)病的待遇標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)確定了包括職業(yè)中毒、塵肺、職業(yè)性皮膚病等14種職業(yè)病在內(nèi)的職業(yè)病范圍。而上下班途中工傷列入工傷保險(xiǎn)的保障范疇是開始于1996年的《試行辦法》。

　　根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定，工傷分為兩大類型，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷和視同為工傷。《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條第（一）項(xiàng)規(guī)定“在工作時(shí)間和工作場(chǎng)所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的”，這是工傷的基本定義。在此基本定義的基礎(chǔ)上，通過對(duì)工作時(shí)間、工作場(chǎng)所、工作原因等因素做必要的擴(kuò)大解釋，從而構(gòu)建立體的工傷保障體系。

　　而視同工傷是基于對(duì)勞動(dòng)者權(quán)益的保障及社會(huì)公共利益的保護(hù)，雖不符合應(yīng)當(dāng)認(rèn)定工傷的情形，但依然同等享受工傷保險(xiǎn)待遇，包括工作崗位突發(fā)疾病死亡、為了搶險(xiǎn)救災(zāi)等社會(huì)公共利益受傷的、傷殘軍人舊傷復(fù)發(fā)三種情形。

　　同時(shí)還規(guī)定了三種工傷認(rèn)定的排除條件，即使符合應(yīng)當(dāng)認(rèn)定工傷或視同工傷的條件，但如果同時(shí)又屬于故意犯罪、醉酒或吸毒、自殘或自殺的，則不得認(rèn)定為工傷。

　　以上就是我國(guó)工傷保險(xiǎn)條例體系中對(duì)工傷認(rèn)定的正面構(gòu)成要件和反面否定要件，在符合正面構(gòu)成要件且不符合反面否定要件的情況下，依法認(rèn)定工傷。

　　（二）工傷保險(xiǎn)的含義和特點(diǎn)

　　工傷事故和職業(yè)病除直接對(duì)勞動(dòng)者生命權(quán)、健康權(quán)、勞動(dòng)權(quán)造成不同程度的損害外，對(duì)用人單位同時(shí)也形成不良影響，對(duì)經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)發(fā)展起負(fù)面作用。當(dāng)前，在世界范圍內(nèi),每年約發(fā)生2.5億次以上的工傷事故，約有1.6億多勞動(dòng)者因作業(yè)場(chǎng)所危害而患病,約有1200萬(wàn)勞動(dòng)者死于工傷事故和職業(yè)病。因此，工傷既是一個(gè)勞動(dòng)生產(chǎn)問題，也是一個(gè)社會(huì)問題。

　　1884年德國(guó)首創(chuàng)工傷保險(xiǎn)制度，從制度層面落實(shí)了對(duì)工人因工受傷的法律保障。工傷保障的制度魅力，就在于其不但通過工傷保險(xiǎn)的方式分散了用人單位的用工風(fēng)險(xiǎn)，而且設(shè)立的工傷保險(xiǎn)基金可以很好地保障工傷保險(xiǎn)待遇。

　　一般認(rèn)為，工傷保險(xiǎn)制度是指勞動(dòng)者在工作中或在規(guī)定的特殊情況下，遭受意外傷害或患職業(yè)病導(dǎo)致暫時(shí)或永久喪失勞動(dòng)能力以及死亡時(shí)，勞動(dòng)者或其遺屬?gòu)膰?guó)家和社會(huì)獲得物質(zhì)幫助的社會(huì)保險(xiǎn)制度。其特點(diǎn)是：

　　1.保險(xiǎn)對(duì)象是勞動(dòng)者。勞動(dòng)者只要是發(fā)生了工傷事故或患職業(yè)性疾病，都可以獲得相應(yīng)的工傷保險(xiǎn)待遇保障。

　　2.保險(xiǎn)責(zé)任體現(xiàn)賠償性。工傷實(shí)質(zhì)上是對(duì)勞動(dòng)者生命權(quán)、健康權(quán)、勞動(dòng)權(quán)的損害，工傷保險(xiǎn)就是為了保障工傷職工所受傷害得到全面的完整的賠償而建立起來的制度。

　　3.保險(xiǎn)待遇水平較高。工傷保險(xiǎn)的待遇水平，是參照原工作崗位待遇進(jìn)行設(shè)定的，即勞動(dòng)者雖然遭受了工傷，但仍保證其享有原待遇水平不變。如工傷保險(xiǎn)待遇中的停工留薪期待遇、傷殘津貼、一次性補(bǔ)助等。

　　（三）工傷保險(xiǎn)的原則

　　1．無(wú)過失補(bǔ)償原則

　　該原則包含兩層含義：一是職工遭受工傷傷害，不論其自身對(duì)該傷害有無(wú)過錯(cuò)，職工均應(yīng)得到工傷保險(xiǎn)待遇（此點(diǎn)在上下班途中工傷方面略有不同）；二是用人單位只需按規(guī)定申報(bào)工傷，認(rèn)定工傷以后，由工傷保險(xiǎn)基金支付大部分的工傷保險(xiǎn)待遇。不需要區(qū)分職工所受傷害到底是用人單位的責(zé)任還是勞動(dòng)者的責(zé)任。該原則既有效地保障了職工工傷保險(xiǎn)待遇的及時(shí)支付，也降低用人單位的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，使用人單位從工傷賠償事務(wù)中解脫出來。

　　2．個(gè)人不繳費(fèi)原則

　　工傷保險(xiǎn)與養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)等社會(huì)保險(xiǎn)的最本質(zhì)區(qū)別在于，勞動(dòng)者個(gè)人不繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，費(fèi)用全部由用人單位承擔(dān)。因?yàn)閯趧?dòng)者的勞動(dòng)過程，同時(shí)也是為社會(huì)創(chuàng)造價(jià)值和財(cái)富的過程，用人單位有義務(wù)提供基本的人身安全保障及受傷后的待遇保障，單方承擔(dān)工傷保險(xiǎn)費(fèi)體現(xiàn)了勞動(dòng)保障法律的社會(huì)法屬性。

　　3．區(qū)別因工與非因工原則

　　工傷保險(xiǎn)只保障因工傷所導(dǎo)致的傷害，故嚴(yán)格區(qū)別因工負(fù)傷與非因公負(fù)傷。工傷保險(xiǎn)待遇具有賠償性質(zhì),停工留薪待遇、傷殘、死亡津貼、一次性補(bǔ)助金等保障水平較高,享受條件也不受年齡和繳費(fèi)期限的限制,但是身體的損害必須是由工傷所致。

　　二、上下班途中工傷的爭(zhēng)議詮釋

　　（一）案例中的相關(guān)爭(zhēng)議

　　1．上下班途中工傷的相關(guān)案例

　　截至目前，并沒有權(quán)威法律對(duì)“上下班途中工傷”給出明確具體的定義。關(guān)于“上下班途中”的理解有多種不同的觀點(diǎn)，而從司法實(shí)踐角度看，也有不同的裁判觀點(diǎn)。

　　案例1：沈立順等不服池州市勞動(dòng)和社會(huì)保障局工傷認(rèn)定案。

　　該案的基本情況是：沈志軍、張文斌是池州海螺水泥股份有限公司職工。該公司下班時(shí)間為17時(shí)30分，且公司配備有專門的上下班接送班車。某日，該兩人下班后未乘坐單位班車回家，卻在當(dāng)晚20時(shí)發(fā)生了交通事故并死亡。勞動(dòng)保障部門認(rèn)為，從下班至發(fā)生事故的這兩個(gè)多小時(shí)，既不是在工作時(shí)間內(nèi)，也不是在工作延長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)的時(shí)間。故該兩人并不是在下班途中遭受交通死亡事故，不能認(rèn)定為工傷。

　　案例2：揚(yáng)州新洋濾清器有限公司不服儀征市勞動(dòng)和社會(huì)保障局勞動(dòng)和社會(huì)保障行政確認(rèn)案。

　　該案的基本情況是：2006年4月20日，原告揚(yáng)州新洋濾清器有限公司職工顧春寶在原告處上班，當(dāng)天晚飯時(shí)與其他三名職工共同飲酒后繼續(xù)工作，晚上9時(shí)顧春寶等人相繼下班回家，在回家途中，顧春寶駕駛摩托車行至揚(yáng)州市江揚(yáng)西路新蔣王收費(fèi)站東側(cè)時(shí)與步行人員戴壽康發(fā)生交通事故，2006年6月14日，顧春寶因醫(yī)治無(wú)效死亡。

　　勞動(dòng)保障部門認(rèn)為，顧春寶于2006年4月20日21時(shí)40分左右下班途中，在揚(yáng)州市江陽(yáng)西路新蔣王收費(fèi)站東側(cè)路段，因機(jī)動(dòng)車事故受傷后搶救無(wú)效于2006年6月14日死亡，認(rèn)定為因工死亡。

　　案例3：張中德與寧波市鄞州區(qū)人力資源和社會(huì)保障局等工傷行政確認(rèn)糾紛案。

　　該案的基本情況是：王桂英于2012年9月2日進(jìn)入美豪公司擔(dān)任塑料壓機(jī)操作工，雙方勞動(dòng)關(guān)系明確。2012年10月10日上午7時(shí)許，王桂英從美豪公司下班后，到“華銀廠”找老鄉(xiāng)謝知華了解“華銀廠”的工作待遇并在該廠停留幾分鐘后離開，上午7時(shí)38分途經(jīng)段三線5KM附近路段處因發(fā)生非本人主要責(zé)任交通事故死亡。

　　勞動(dòng)保障部門認(rèn)為，王桂英從“華銀廠”找工作出來回家途中發(fā)生交通事故死亡，此途中的性質(zhì)已經(jīng)發(fā)生改變，應(yīng)認(rèn)定為辦完私事后的回家途中，而不應(yīng)認(rèn)定為是在下班途中，王桂英的死亡不符合《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條第（六）項(xiàng)、第十五條應(yīng)認(rèn)定為工傷或視同工傷的情形，決定對(duì)王桂英的死亡不予認(rèn)定為工傷（工亡）。

　　案例4：陳衛(wèi)群與江蘇省啟東市人力資源和社會(huì)保障局、江蘇飛虎針業(yè)有限公司工傷認(rèn)定案。

　　該案的基本情況是：陳衛(wèi)群是江蘇飛虎針業(yè)有限公司職工。某工作日早6時(shí)許,陳衛(wèi)群駕駛電動(dòng)自行車前往公司上班,途中與陸水國(guó)駕駛的金邦牌電動(dòng)車發(fā)生碰撞。陳衛(wèi)群受傷,經(jīng)醫(yī)院診斷為特重型顱腦損傷、腦干損傷。此交通事故經(jīng)交警部門認(rèn)定，陳衛(wèi)群負(fù)事故主要責(zé)任,陸水國(guó)負(fù)事故次要責(zé)任。后飛虎針業(yè)公司向勞動(dòng)保障部門提出工傷認(rèn)定申請(qǐng)。勞動(dòng)保障部門認(rèn)定陳衛(wèi)群所受事故傷害不符合工傷保險(xiǎn)條例第十四條第(六)項(xiàng)的規(guī)定,不屬于工傷。陳衛(wèi)群不服該認(rèn)定結(jié)果,申請(qǐng)行政復(fù)議，復(fù)議決定予以維持。后陳衛(wèi)群提起訴訟,請(qǐng)求人民法院判決撤銷不予認(rèn)定工傷決定書,并責(zé)令其重新作出工傷認(rèn)定決定。

　　2．案例中“上下班途中工傷”爭(zhēng)議焦點(diǎn)

　　案例1的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是上下班時(shí)間的合理認(rèn)定。該案中，法院認(rèn)為，上下班時(shí)間是指正常工作時(shí)間或者加班加點(diǎn)開始或結(jié)束的時(shí)間。行程所需要時(shí)間是指本人選擇的行程路線和交通工具從單位到住處所需要的合理時(shí)間。兩人當(dāng)天的下班時(shí)間是下午17時(shí)30分，正常回家所需的時(shí)間是不超過20分鐘。現(xiàn)該兩人在下班后的2.5小時(shí)發(fā)生了交通事故，在沒有加班的情況下，不屬于下班的合理時(shí)間。據(jù)此，法院認(rèn)定勞動(dòng)保障部門不認(rèn)定為工傷的決定正確。法院據(jù)此做出了認(rèn)定，該兩人正常下班后2小時(shí)發(fā)生的交通事故，不屬于工傷。

　　案例2的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是職工遲退對(duì)下班時(shí)間認(rèn)定的影響，即加班后下班回家的時(shí)間認(rèn)定問題。法院認(rèn)為，關(guān)于“在上下班途中”的認(rèn)定，是一個(gè)合理時(shí)間和合理路徑的問題。加班后離開單位并不改變下班的基本屬性。本案職工是加班后離開單位途中發(fā)生的交通事故，法院最終判定勞動(dòng)保障部門認(rèn)定工傷正確。（當(dāng)時(shí)法律上有關(guān)醉酒駕駛的法律規(guī)定尚未出臺(tái)，否則該案可能會(huì)因醉酒駕駛而被不認(rèn)定為工傷）

　　案例3的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為順道辦事是否仍處于下班途中。法院認(rèn)為，《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條第（六）項(xiàng)所規(guī)定的“上下班途中”應(yīng)從上下班的時(shí)間、路線以及目的三個(gè)方面的合理性進(jìn)行理解，且從立法精神上看，“以上下班為目的”是認(rèn)定符合本項(xiàng)規(guī)定“上下班途中”的必要條件。王桂英于交通事故發(fā)生當(dāng)天上午7時(shí)05分從第三人美豪公司下班后，同彭剛瓊一起先到“華銀廠”進(jìn)行了幾分鐘的短暫停留，找老鄉(xiāng)謝知華聊天了解工資待遇等情況，然后順道陪彭剛瓊購(gòu)買了桔子，再于上午7時(shí)38分在回家途中發(fā)生交通事故而死亡。從公司下班到發(fā)生事故前后共相隔半個(gè)小時(shí)左右的時(shí)間，如果單從時(shí)間和路線上分析，并無(wú)不當(dāng)之處。但從王桂英下班前后辦理事項(xiàng)的內(nèi)容來看，首先，王桂英下班后在單位門口即提前和同事商定前往“華銀廠”老鄉(xiāng)處詢問該廠的工資待遇，之后實(shí)際上也為辦理該事宜在“華銀廠”車間進(jìn)行了短暫停留，故王桂英下班離開單位時(shí)目的明確，即先前往“華銀廠”了解該廠的工資待遇，而非直接回家；其次，從王桂英所辦理事項(xiàng)的性質(zhì)來看，前往其他公司了解工資待遇并非屬于其自身日常生活所必需，也不屬?gòu)V義上 “上下班途中”的范疇。因此，王桂英前往“華銀廠”的行為已經(jīng)中斷或改變其下班回家的目的，已實(shí)際影響其在回家途中受到機(jī)動(dòng)車輛事故傷害的事實(shí)性質(zhì)，不符合認(rèn)定為工傷（工亡）的情形。

　　筆者并不同意該案的判決結(jié)果。在路線、時(shí)間等方面均符合合理時(shí)間、合理路線的前提下，僅因?yàn)槁毠ね局许樎啡テ渌玖私庖幌抡衅盖闆r就否認(rèn)其為上下班途中，這樣的認(rèn)定極不合理，顯失公平。

　　案例4的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是上下班途中機(jī)動(dòng)車事故范圍的認(rèn)定。本案中，法院經(jīng)審理查明，事故另一當(dāng)事人陸水國(guó)所駕駛的金邦牌電動(dòng)自行車系無(wú)錫金邦公司生產(chǎn)，根據(jù)該電動(dòng)車的使用說明書，該車安全車速為30公里/時(shí)，儀表盤上標(biāo)明的最高車速可達(dá)50公里/時(shí)。

　　電動(dòng)自行車的最高車速在《電動(dòng)自行車通用技術(shù)條件》（GB17761-1999）中有強(qiáng)制性規(guī)定，即電動(dòng)自行車的最高車速應(yīng)不高于20公里/時(shí)。而《機(jī)動(dòng)車運(yùn)行安全技術(shù)條件》對(duì)輕便摩托車的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定為：無(wú)論采用何種方式，其最高設(shè)計(jì)車速不大于50公里/時(shí)，且若使用內(nèi)燃機(jī)，其排量不大于50ml的兩輪或三輪車輛,包括兩輪輕便摩托車和三輪輕便摩托車,但不包括最高設(shè)計(jì)車速不大于20公里/時(shí)的電驅(qū)動(dòng)的兩輪車輛。因此,從車輛設(shè)計(jì)的最高車速來看,金邦牌電動(dòng)車嚴(yán)重的超過了電動(dòng)自行車的最高標(biāo)準(zhǔn)，且已經(jīng)達(dá)到了機(jī)動(dòng)車的技術(shù)參數(shù)標(biāo)準(zhǔn)。

　　法院認(rèn)為，對(duì)工傷保險(xiǎn)條例第十四條第(六)項(xiàng)規(guī)定的機(jī)動(dòng)車含義的理解不能拘泥于道路交通安全法的規(guī)定,而應(yīng)作符合客觀實(shí)際的理解和合理解釋，以符合社會(huì)公眾對(duì)機(jī)動(dòng)車的通常認(rèn)知, 符合工傷保護(hù)的法律原則和精神。如前所述，與陳衛(wèi)群發(fā)生交通事故的金邦牌電動(dòng)自行車具有電力驅(qū)動(dòng)裝置,其設(shè)計(jì)最高時(shí)速為50公里/時(shí),遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了電動(dòng)自行車的最高限速。通過技術(shù)參數(shù)對(duì)比，該車更符合機(jī)動(dòng)車的特征。若將該車機(jī)械理解為非機(jī)動(dòng)車，則顯然與工傷保險(xiǎn)條例第十四條的立法原意不相符合，因?yàn)樵撥嚦嗣麨殡妱?dòng)自行車外，其在行駛速度、交通安全風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)方面與機(jī)動(dòng)車并無(wú)明顯差別。上班途中應(yīng)視為工作場(chǎng)所的合理延伸,陳衛(wèi)群在上班途中受到名為非機(jī)動(dòng)車而實(shí)際與機(jī)動(dòng)車同質(zhì)的電動(dòng)自行車事故傷害,應(yīng)當(dāng)符合工傷保險(xiǎn)條例第十四條認(rèn)定為工傷的情形。法院判決撤銷原工傷認(rèn)定決定，并責(zé)令重新作出工傷認(rèn)定決定。

　　筆者認(rèn)為，通勤事故包含了多種交通事故類型，如機(jī)動(dòng)車與機(jī)動(dòng)車、機(jī)動(dòng)車與非機(jī)動(dòng)車、機(jī)動(dòng)車與行人、非機(jī)動(dòng)車與行人以及火車、輪渡等事故。但2004年的工傷保險(xiǎn)條例之所以僅將機(jī)動(dòng)車事故納入工傷范圍，主要原因還是在當(dāng)時(shí)的社會(huì)實(shí)踐中機(jī)動(dòng)車事故的發(fā)生率較高、危害性比較大。但從此后的現(xiàn)實(shí)情況看,電動(dòng)自行車的安全風(fēng)險(xiǎn)也并不低于機(jī)動(dòng)車，且電動(dòng)自行車事故已成為上下班途中交通事故的主要類型之一。對(duì)于同樣是在上下班途中發(fā)生的事故傷害,工傷保險(xiǎn)僅保障機(jī)動(dòng)車事故,不僅使受到傷害的勞動(dòng)者本人難以接受,也難以取得社會(huì)公眾的普遍認(rèn)同。本案的突破性意義在于人民法院首次以生效判決的方式將電動(dòng)自行車互碰事故認(rèn)定為工傷。而其高明之處在于，法院判決并未將突破技術(shù)參數(shù)的電動(dòng)自行車直接定性為機(jī)動(dòng)車,否則可能引起交通管理體制方面的混亂，而是從其反向否定了超標(biāo)電動(dòng)車的非機(jī)動(dòng)車屬性。而在以往，有關(guān)電動(dòng)自行車的交通事故，只要是交警部門的事故認(rèn)定書中認(rèn)定了交通方式是電動(dòng)自行車，無(wú)論是勞動(dòng)保障部門還是人民法院，基本上都不予認(rèn)定為工傷。

　　而另一則典型案例即高榮梅訴南京市勞動(dòng)保障局工傷認(rèn)定案中，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是下班途中穿越火車道被火車撞死，火車事故是否屬于機(jī)動(dòng)車事故。該案的審理經(jīng)過一波三折，經(jīng)歷了一審、二審均判決不屬于機(jī)動(dòng)車事故，不予認(rèn)定工傷。但在再審程序中，江蘇省高級(jí)人民法院認(rèn)為，該事故屬于上下班途中機(jī)動(dòng)車事故，應(yīng)認(rèn)定為工傷。且該司法裁判觀點(diǎn)直接被工傷保險(xiǎn)條例修訂稿所采納，因此，上下班途中增加了軌道交通、輪渡等交通方式。

　　（二）上下班途中工傷法律規(guī)定的變遷

　　上下班途中工傷作為勞動(dòng)保障的一個(gè)內(nèi)容，在我國(guó)也是經(jīng)歷了從無(wú)到有、從不完善到完善的發(fā)展歷程，具體的發(fā)展經(jīng)歷大致如下：

　　1．基本排除立法階段

　　1951年頒布的《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)保險(xiǎn)條例》，是我國(guó)第一部關(guān)于勞動(dòng)權(quán)益保障的法律規(guī)定，其中首次出現(xiàn)了因工負(fù)傷、殘廢待遇方面的規(guī)定。此《勞動(dòng)保險(xiǎn)條例》后于1953年、1956年進(jìn)行了兩次修訂，確立了我國(guó)的勞動(dòng)保險(xiǎn)制度。但此處僅是概括的規(guī)定了因工負(fù)傷以后的待遇問題，但對(duì)于什么樣的情形屬于工傷沒有具體規(guī)定。上下班途中工傷問題，自然在這個(gè)規(guī)定中也沒有涉及。

　　關(guān)于交通事故的工傷問題，根據(jù)筆者的檢索，在此階段有兩個(gè)文件有所涉及：一是全國(guó)總工會(huì)勞動(dòng)保險(xiǎn)部1964年在《關(guān)于勞動(dòng)保險(xiǎn)問題解答》第54條第一款第（6）項(xiàng)規(guī)定：集體乘坐本單位的車去開會(huì)、聽報(bào)告或參加行政指派的各種勞動(dòng)，所乘坐的車，出了非本人所應(yīng)負(fù)責(zé)的意外事故，造成職工負(fù)傷、殘廢或死亡，能出示相關(guān)證明的，可享受因工待遇。但此規(guī)定所稱的交通事故并不是上下班途中的交通事故，而是坐車外出參加集體活動(dòng)的交通事故，其規(guī)定的出發(fā)點(diǎn)是該種情形是否屬于工作原因。二是勞動(dòng)人事部保險(xiǎn)福利局1983年在《關(guān)于職工上下班途中傷亡處理的復(fù)函》中的規(guī)定：職工上下班途中受到的傷害，不認(rèn)定為工傷。該意見是直接針對(duì)上下班途中傷亡的，范圍上包括上下班途中交通事故的傷亡，也包括其他原因的傷亡。但是該意見認(rèn)為上下班途中的傷亡，不屬于工傷。

　　由此可見，在這一階段，職工在上下班過程中發(fā)生的事故是不在工傷保障范圍的。

　　2．嚴(yán)格認(rèn)定立法階段

　　1996年《企業(yè)職工工傷保險(xiǎn)試行辦法》第八條第（九）項(xiàng)規(guī)定：在上下班的規(guī)定時(shí)間和必經(jīng)路線上，發(fā)生無(wú)本人責(zé)任或者非本人主要責(zé)任的道路交通機(jī)動(dòng)車事故的，認(rèn)定為工傷。

　　該規(guī)定首次確立了我國(guó)上下班途中工傷制度，從無(wú)到有是具有突破意義的重大進(jìn)步。把對(duì)職工的工傷保護(hù)范圍擴(kuò)大到了工作地點(diǎn)以外的上下班途中，擴(kuò)大了對(duì)廣大勞動(dòng)者切身利益的保障范圍，這是非常值得肯定的。但是隨著《試行辦法》的實(shí)施，一系列問題逐漸顯露出來。因?yàn)樵诖穗A段，上下班途中工傷的認(rèn)定卻有著較為嚴(yán)格的限制條件，需要同時(shí)滿足規(guī)定時(shí)間、必經(jīng)路線、非本人主要責(zé)任這三個(gè)條件才可以認(rèn)定為工傷。由于此階段是剛剛起步階段，對(duì)于上下班時(shí)間及必經(jīng)路線的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)尚不明確與成熟，因此，在實(shí)際操作中往往出現(xiàn)難以確認(rèn)或爭(zhēng)議較大的情況。上下班的規(guī)定時(shí)間過于狹窄，缺少?gòu)椥裕瑢⒋蟛糠值耐局泄懦谕狻６亟?jīng)路線，在制度設(shè)計(jì)上就有瑕疵，從住所到單位的路線可以有多個(gè)，如何認(rèn)定職工所走的路線不是必經(jīng)路線呢？原勞動(dòng)保障部辦公廳2002年在《關(guān)于如何理解〈企業(yè)職工保險(xiǎn)試行辦法〉有關(guān)內(nèi)容的答復(fù)意見》中指出：“'職工上下班途中'是指職工從居住住所到工作單位之間的路途”。該答復(fù)意見進(jìn)一步明確了上下班途中的含義，上下班途中的起終點(diǎn)明確為是住所與工作單位之間。

　　3．?dāng)U大認(rèn)定自由裁量立法階段

　　2004年的《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條第（六）項(xiàng)規(guī)定：在上下班途中，受到機(jī)動(dòng)車事故傷害的，可以認(rèn)定為工傷。相比之下認(rèn)定條件變得寬松了許多，立法上的變化，主要是制定《工傷保險(xiǎn)條例》時(shí)，有關(guān)部門“考慮到近七年的試行結(jié)果表明，266 號(hào)文的有些規(guī)定在實(shí)踐中不好操作，如上下班的”規(guī)定時(shí)間“和”必經(jīng)線路“，因此，條例在將上下班途中的交通事故納入工傷范圍的同時(shí)，刪除了原來規(guī)定的一些不好界定的概念、規(guī)定，在上下班途中受到機(jī)動(dòng)車事故傷害的，都應(yīng)該認(rèn)定為工傷”。該條例出臺(tái)后不久，勞動(dòng)和社會(huì)保障部頒布的《關(guān)于實(shí)施<工傷保險(xiǎn)條例>若干問題的意見》（勞社部函 [2004]256號(hào)）中對(duì)職工上下班的路途作出了進(jìn)一步解釋，即上班或者下班的路途既包括正常上下班路途，也包括加班加點(diǎn)情況下的上下班路途。

　　筆者認(rèn)為，2004年《工傷保險(xiǎn)條例》上下班途中工傷的規(guī)定，較之前的1996年《試行辦法》的規(guī)定進(jìn)步依然是明顯的。首先取消了規(guī)定時(shí)間的限制，擴(kuò)大了上下班時(shí)間段的彈性，將加班后下班和提前上班等情形均納入到保護(hù)范圍，同時(shí)取消必經(jīng)路線的規(guī)定給了勞動(dòng)保障行政部門、人民法院以更多的理解空間，有利于對(duì)勞動(dòng)者權(quán)益的保護(hù)。但該規(guī)定將交通事故限定為是機(jī)動(dòng)車事故，排除了電動(dòng)自行車事故及不常見的軌道交通事故，這可能與當(dāng)時(shí)的交通出行方式有關(guān)。2004年以前，出行工具除了機(jī)動(dòng)車類的駕駛機(jī)動(dòng)車、乘坐機(jī)動(dòng)車外，再有就是軌道交通、自行車、步行等方式，后三種出行方式發(fā)生有傷害交通事故的可能性并不大。然后2005年以后，隨著電動(dòng)自行車的飛速超標(biāo)準(zhǔn)發(fā)展，電動(dòng)自行車的質(zhì)量越來越大，速度越來越快，涉電動(dòng)自行車交通事故比例逐年攀升，因電動(dòng)自行車碰撞產(chǎn)生較嚴(yán)重傷害后果的情況也逐漸增多。由于電動(dòng)自行車的碰撞事故并不屬于機(jī)動(dòng)車事故，故不在工傷的保護(hù)范圍。一方面是越來越嚴(yán)重的損害后果，一方面是不在工傷保護(hù)范圍，矛盾逐漸尖銳。此后階段的工傷認(rèn)定的主要爭(zhēng)議就是機(jī)動(dòng)車事故的認(rèn)定，如電動(dòng)車事故、火車事故是否屬于機(jī)動(dòng)車事故等。

　　4．?dāng)U展交通事故范圍但限定責(zé)任立法階段

　　2009年7月，國(guó)務(wù)院法制辦公室向社會(huì)公布了《國(guó)務(wù)院關(guān)于修改<工傷保險(xiǎn)條例>的決定(征求意見稿)》，該意見稿中主張把上下班途中受到機(jī)動(dòng)車傷害應(yīng)認(rèn)定為工傷的規(guī)定刪去，向社會(huì)公開征求意見。騰訊網(wǎng)就此問題作了相關(guān)的民意調(diào)查，共計(jì)有15萬(wàn)人參與了此項(xiàng)民意調(diào)查，其中有13萬(wàn)人對(duì)該修訂持反對(duì)意見。雖然是網(wǎng)絡(luò)民調(diào)結(jié)果，但這個(gè)問題是跟每位勞動(dòng)者都息息相關(guān)，總體可以看出大眾對(duì)該問題的態(tài)度。

　　2011年修訂后的《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條第（六）項(xiàng)規(guī)定：在上下班途中，受到非本人主要責(zé)任的交通事故或者城市軌道交通、客運(yùn)輪渡、火車事故傷害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。從中可以看出，經(jīng)過征求意見以后，上下班途中工傷，在最終的正式法律文件中，非但沒有刪除，而且較以往增加了事故類型。

　　有觀點(diǎn)認(rèn)為，增加了“非本人主要責(zé)任”的規(guī)定，是恢復(fù)到了1996年《試行辦法》的規(guī)定，是一種立法上的開倒車，是工傷保障的倒退，不符合國(guó)際社會(huì)關(guān)于交通事故傷害工傷認(rèn)定的立法發(fā)展趨勢(shì)，也不符合工傷補(bǔ)償無(wú)過失責(zé)任原則，同時(shí)也不利于實(shí)現(xiàn)工傷保險(xiǎn)救治、補(bǔ)償和救助的立法目的與功能。反映到實(shí)踐中，將大大增加職工在上下班途中遭受交通事故傷害不被認(rèn)定為工傷的可能性，降低了工傷保障的整體水平。

　　也有觀點(diǎn)同意恢復(fù)“非本人主要責(zé)任”的規(guī)定，理由是我國(guó)國(guó)民遵守交通規(guī)則的意識(shí)普遍還不高，如果將上下班途中受到本人主要責(zé)任以上的交通事故認(rèn)定為工傷，或許有縱容職工違反道路交通安全法規(guī)的嫌疑，不限定責(zé)任全部認(rèn)定為工傷是一項(xiàng)錯(cuò)誤的規(guī)定。另外，對(duì)于職工本人負(fù)主要責(zé)任或負(fù)全部責(zé)任的交通事故，認(rèn)定為工傷，則無(wú)疑將對(duì)用人單位或工傷保險(xiǎn)基金構(gòu)成較大的支付壓力。

　　筆者認(rèn)為，“非本人主要責(zé)任”的規(guī)定，更具有合理性，平衡了職工與用人單位之間的利益，更加公平。法律具有指引人們正確行為的作用，該條規(guī)定會(huì)促使職工規(guī)范自己在上下班途中的交通行為，養(yǎng)成良好的交通出行習(xí)慣，并使工傷認(rèn)定結(jié)果更具有規(guī)范性和科學(xué)性。

　　從工傷的基本概念出發(fā)，勞動(dòng)者在上下班途中受到的交通事故傷害本質(zhì)上并不是在工作過程中造成的，上下班途中工傷與典型工傷的顯著區(qū)別就在于，上下班途中不在單位的管理和控制范圍內(nèi)，單位無(wú)法通過加強(qiáng)管理、提升技術(shù)條件等措施來預(yù)防或減少交通事故的發(fā)生。大部分國(guó)家之所以將上下班途中工傷作為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定工傷的情形，其主要理由是將上下班途中認(rèn)為是工作的必要延伸，其實(shí)是對(duì)工傷的一種擴(kuò)張，以體現(xiàn)了對(duì)職工的權(quán)益保障。但在上下班途中工傷這個(gè)特別類型上，應(yīng)不完全適用無(wú)過失補(bǔ)償原則。如果仍然適用無(wú)過失補(bǔ)償原則，則是讓用人單位負(fù)擔(dān)了較重的工傷補(bǔ)償責(zé)任，在承擔(dān)責(zé)任的分配上有顯失公平的感覺。

　　筆者認(rèn)為，將上下班途中發(fā)生交通事故納入到工傷保障范圍，已經(jīng)體現(xiàn)了對(duì)勞動(dòng)者勞動(dòng)權(quán)益的保障。而限定非本人主要責(zé)任，則是對(duì)勞動(dòng)者的勞動(dòng)權(quán)益的一種縮限，該縮限恰恰對(duì)應(yīng)著用人單位的權(quán)益。因此，筆者認(rèn)為該規(guī)定更加具有公平性、合理性、科學(xué)性。

　　最高人民法院于2014年9月1日頒布的《關(guān)于審理工傷保險(xiǎn)行政案件若干問題的規(guī)定》，對(duì)上下班途中有進(jìn)一步的闡釋與定義，明確了上下班途中的范圍，尤其是擴(kuò)大了職工居住地的范圍，將職工住所地、經(jīng)常居住地、單位宿舍及配偶、父母、子女居住地都納入到職工居住地的范圍。另外，對(duì)從事屬于日常工作生活所需要的活動(dòng)，且在合理時(shí)間和合理路線的上下班途中，明確可以認(rèn)定為工傷。

　　（三）上下班途中的法律詮釋

　　1．“上下班途中”的文義解釋

　　文義解釋，即為字面解釋，上下班途中應(yīng)該是指在上班時(shí)點(diǎn)前往單位的途中或下班時(shí)點(diǎn)離開單位的途中。此處，有兩個(gè)關(guān)鍵因素，一是時(shí)間因素，即該時(shí)間應(yīng)該是在上班或者下班時(shí)點(diǎn)臨近的時(shí)間段范圍內(nèi)；二是路線因素，即該路線應(yīng)該是以工作地為起點(diǎn)或終點(diǎn)的路線上。

　　2．“上下班途中”的法意解釋

　　法意解釋系指探求立法者于制定法律時(shí)所作價(jià)值判斷及所欲實(shí)踐目的，以推知立法者之意思的解釋方法。

　　縱觀上下班途中工傷的立法實(shí)踐，從1996年《試行辦法》到2004年、2011年《工傷保險(xiǎn)條例》，從中可以得出兩個(gè)觀點(diǎn)：一是立法的目的是保障上下班途中工傷，且保障的范圍總體上是呈擴(kuò)大趨勢(shì)。最初的構(gòu)成要件是上下班規(guī)定時(shí)間、必經(jīng)路線、非主要責(zé)任；中期的構(gòu)成要件是上下班途中的機(jī)動(dòng)車交通事故；再到當(dāng)前的構(gòu)成要件是上下班途中、非主要責(zé)任、全類型的交通事故。二是設(shè)定非主要責(zé)任的限定條件，其目的是為了平衡勞動(dòng)者與用人單位之間的利益，并不是對(duì)勞動(dòng)者工傷權(quán)益的限制。該限定條件不僅可以引導(dǎo)人們養(yǎng)成良好交通習(xí)慣，而且可以防范極少數(shù)人的道德風(fēng)險(xiǎn)。

　　總之，上下班途中工傷的規(guī)定，符合制定《工傷保險(xiǎn)條例》的價(jià)值判斷和立法目的。

　　3．“上下班途中”的比較解釋

　　比較解釋是指將本土法律與國(guó)外法律及司法判例等進(jìn)行對(duì)比分析，以實(shí)現(xiàn)其規(guī)范目的的解釋方法。

　　通勤事故在世界上大多數(shù)國(guó)家都被認(rèn)可為工傷，勞動(dòng)者享受工傷保障。在日本、德國(guó)等國(guó)家，已經(jīng)對(duì)通勤事故屬于工傷形成一致意見，且認(rèn)定條件較為寬松，除上下班途中外，還將外出就餐途中、去銀行取錢途中、單位組織的集體活動(dòng)等途中，均納入通勤事故工傷的保障范圍。

　　對(duì)比而言，我國(guó)上下班途中工傷認(rèn)定的范圍相對(duì)較小，主要還是以上下班途中的交通事故為主體，同時(shí)包括了處理日常工作生活所必須事務(wù)的途中。區(qū)別在于我國(guó)的通勤事故不包括上下班途中發(fā)生的非交通事故的傷害，上班途中的意外傷害如被風(fēng)刮倒的廣告牌砸中受傷或沒有第三方參與的單方事故等。

　　日本、德國(guó)有關(guān)通勤事故的規(guī)定是對(duì)工作相關(guān)性進(jìn)行了必要的擴(kuò)大解釋，但也同樣有路線、時(shí)間和目的地的要求。兩大因素的結(jié)合，是為了實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)者與用人單位的利益平衡。通勤事故工傷的判定，不論是國(guó)內(nèi)還是國(guó)外，均是遵循實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)和合理限制相統(tǒng)一的原則。

　　三、上下班途中工傷域外相關(guān)法律規(guī)定

　　（一）美國(guó)法的規(guī)定

　　美國(guó)作為判例法國(guó)家，其司法判例不承認(rèn)單純的上下班途中事故傷害為工傷。但勞動(dòng)者上下班途中所受事故傷害滿足以下任一條件時(shí)，也可以認(rèn)定為工傷：該事故源于與工作有關(guān)的“特殊危險(xiǎn)”或這種往返本身是為了完成某項(xiàng)“特殊任務(wù)”，或是屬于“雙重目的之旅程”的。

　　“特殊危險(xiǎn)”是指源于工作的相關(guān)危險(xiǎn)，這種危險(xiǎn)一般來自于工作場(chǎng)所附近的一定區(qū)域內(nèi)。但該區(qū)域并沒有明確的范圍大小，要根據(jù)案情不同具體確定。在美國(guó)，如果傷害的發(fā)生是由于雇主工作場(chǎng)所附近特殊的危險(xiǎn)引起，如法院認(rèn)定這種危險(xiǎn)和工作有關(guān),法院有時(shí)會(huì)認(rèn)定傷害為工傷。在魯克曼訴加比鉆探公司工傷案件中,法院運(yùn)用“特殊危險(xiǎn)”理論，認(rèn)定魯克曼是在從家到一僻遠(yuǎn)的訓(xùn)練場(chǎng)從事特定任務(wù)的途中發(fā)生了交通事故,雖然該路線與其他路線的危險(xiǎn)并無(wú)區(qū)別，但魯克曼必須長(zhǎng)途旅行才能到達(dá)目的地，這增加了雇員的在途風(fēng)險(xiǎn),法律應(yīng)該予以保護(hù)，判決魯克曼獲得工傷賠償。

　　“特殊任務(wù)”是指雇主要求勞動(dòng)者在正常的工作時(shí)間之外從事某項(xiàng)工作。雇主的行為給雇員帶來不便，勞動(dòng)者出于完成雇主安排的特殊任務(wù)而受到了事故傷害。 “特殊任務(wù)”理論一般運(yùn)用于那些在下班時(shí)間而被雇主要求返回工作場(chǎng)所從事工作的場(chǎng)合。例如，勞動(dòng)者已下班回家，在途中又接到雇主的電話通知，要求其立即趕回工作場(chǎng)所加班，而勞動(dòng)者在返回的途中遭遇車禍?zhǔn)軅Ｔ谶@種情況下，可以認(rèn)定為工傷。

　　“雙重目的之旅程”是指雇員在從事公務(wù)的旅程中也從事私人事務(wù), 此種情況下法院采用“雙重目的”理論來判斷該事務(wù)是否屬于公務(wù)。盡管雇員在上下班途中發(fā)生的事故通常不屬于工傷,但如果雇主要求雇員在上下班途中從事公務(wù),則在從事公務(wù)的那部分途中發(fā)生的傷害,屬于工傷。

　　（二）日本法的規(guī)定

　　日本法認(rèn)為，通勤事故“在某種程度是不可避免要發(fā)生的社會(huì)危險(xiǎn)，不應(yīng)當(dāng)作為只是勞動(dòng)者個(gè)人的私生活上的損失而放置不顧，而應(yīng)當(dāng)建立某種社會(huì)保障制度來應(yīng)對(duì)”。日本法認(rèn)為通勤事故屬于社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的一部分，應(yīng)當(dāng)對(duì)受到此種風(fēng)險(xiǎn)影響的勞動(dòng)者進(jìn)行生活保護(hù)，因此，日本的通勤事故，包括了勞動(dòng)者在上下班途中所遭遇的一切事故傷害，保障范圍極其廣泛，除了上下班途中交通事故以外，還包括途中動(dòng)物致害、途中意外事件如突發(fā)疾病或被高空墜物擊傷、途中單方事故等。

　　日本法主要從以下方面來綜合認(rèn)定通勤事故：

　　1．工作目的

　　發(fā)生事故傷害的途中必須是為了工作目的才可以歸入通勤事故。所謂工作目的，可以理解為是為了用人單位的利益。通勤事故中的上班，包括正常時(shí)間的上班，也包括遲到的上班、提早出發(fā)的上班，但應(yīng)該在合理限度內(nèi)。日本法對(duì)下班的認(rèn)定相對(duì)寬松，除了正常下班，加班加點(diǎn)后的下班，還包括下班后在單位參加娛樂健身活動(dòng)后的下班途中，但活動(dòng)的時(shí)間超過2小時(shí)的不算通勤事故。

　　對(duì)于上下班途中折返回去拿東西的情形，日本法認(rèn)為應(yīng)考慮遺落物品與工作目的之間的關(guān)聯(lián)性。如該物品是工作內(nèi)容密切相關(guān)，如遺忘在家的辦公文件，則返回家庭的路途與從家庭重新出發(fā)至單位的路途均屬于上下班途中。如該物品與工作并無(wú)關(guān)系，如遺忘在家的首飾項(xiàng)鏈，則返回家庭的路途不屬于上下班途中，但從家庭重新出發(fā)的路途屬于上下班途中。

　　2．居住場(chǎng)所

　　居住場(chǎng)所是上班的出發(fā)地或下班的目的地。日本法對(duì)居住場(chǎng)所的規(guī)定也較為寬泛，既可以是家庭住所，也可以是單位提供的工作性住所，甚至臨時(shí)在朋友家中或賓館住宿也可以作為居住場(chǎng)所。

　　3．工作場(chǎng)所

　　工作場(chǎng)所是上班的目的地或下班的出發(fā)地。一般情況下的工作場(chǎng)所是固定的，因此較容易識(shí)別。而不固定工作場(chǎng)所的情況下，如外出洽談業(yè)務(wù)等，則需要根據(jù)情況來判斷是否具備工作目的。

　　4．合理路線

　　上下班路線的合理性，是以大眾普遍的認(rèn)識(shí)作為評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，原則上是以最短路線為參考，但不限于最短路線。當(dāng)雇員存在繞道情況時(shí)，若該繞行是最小限度且必要的繞道時(shí)，也可認(rèn)定為合理，如接送孩子上學(xué)或去菜場(chǎng)買菜等。除此以外，還對(duì)雇員行為的合法性有要求，對(duì)無(wú)證駕駛、醉酒駕駛等違法行為會(huì)因行為違法而被認(rèn)定為不合理。

　　5．通勤的偏離與中斷

　　所謂“偏離”，是指通勤途中，職工因與工作或上下班無(wú)關(guān)的目的，而脫離日常上下班“合理路徑”的行為。中斷則特指職工在上下班合理路徑之上從事與通勤無(wú)關(guān)的行為。在上下班途中發(fā)生了偏離或中斷后，是不能被認(rèn)定為工傷的。但如果這種偏離或中斷是為了日常生活中的必要行為，則可以認(rèn)定為工傷。日常生活上的必要行為包括采購(gòu)日常生活用品、去菜場(chǎng)買菜、接送孩子上幼兒園等等情形。但對(duì)于雇員在路途上便利店買飲料、上廁所等輕微的、短暫的偏離或中斷，一般忽略不計(jì)，不影響工傷的認(rèn)定。

　　（三）外國(guó)立法的啟示

　　筆者認(rèn)為，無(wú)論是美國(guó)法的一般不認(rèn)定工傷的立法模式，還是日本法的一般認(rèn)定工傷的立法模式，雖然在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上兩者并不相同，甚至是相差較大，但是仍有共同點(diǎn)，給我國(guó)“上下班途中工傷”的認(rèn)定帶來啟示。

　　1．清晰的上下班途中工傷認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

　　美國(guó)作為判例法國(guó)家，在判例中逐漸確立了工傷認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)上下班途中工傷一般持否定態(tài)度，除非該上下班途中有工作因素。美國(guó)工傷法律規(guī)范更加突出“工作過程”的決定性地位。只有在上下班途中同時(shí)又具備工作因素，在該途中遭受的事故傷害才可認(rèn)定為工傷。

　　作為成為法國(guó)家，日本法已經(jīng)形成了較為完備的通勤事故認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)體系，工傷認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)明確。日本法中關(guān)于通勤事故的規(guī)定更加全面、完善和具體，體現(xiàn)了對(duì)勞動(dòng)者的傾斜保護(hù)。日本法中通勤事故的立法宗旨、立法傾向、法律條文等方面，與我國(guó)現(xiàn)行的工傷保險(xiǎn)條例具有較高的相似性，在立法方面可以借鑒，尤其是對(duì)于上下班途中工傷認(rèn)定的參考因素，關(guān)于合理因素及中斷與偏離等方面的規(guī)定。

　　筆者認(rèn)為，不論能否認(rèn)定工傷，關(guān)鍵在于具有清晰的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以便指導(dǎo)人們的行為。而沒有清晰標(biāo)準(zhǔn)和明確界限的時(shí)候，往往引發(fā)爭(zhēng)議。另外，可以借鑒日本法中通勤事故的規(guī)定，擴(kuò)大我國(guó)通勤事故認(rèn)定工傷的范圍。

　　2．上下班途中受傷有較高的待遇保障

　　日本法中通勤事故工傷范圍廣，享受的工傷保險(xiǎn)待遇水平也較高。

　　美國(guó)的通勤事故工傷范圍雖較為狹窄，雇員即使得不到工傷保險(xiǎn)待遇的保障，也可以根據(jù)民事侵權(quán)法從侵權(quán)人處取得相應(yīng)賠償。在侵權(quán)人沒有賠償能力或者不存在侵權(quán)人的情況下，雇員也可以通過交通事故救助基金來獲得相應(yīng)的補(bǔ)償。美國(guó)健全的法律體系可以保障獲得相應(yīng)的賠償或補(bǔ)償。

　　因此，我國(guó)應(yīng)不斷完善相關(guān)法律制度，提高保障待遇水平。雖然我國(guó)的工傷保險(xiǎn)待遇是在幾大社會(huì)保險(xiǎn)待遇中保障水平是最高的，但是由于我國(guó)工傷保險(xiǎn)的參保率還不是很高，在沒有參加社會(huì)保險(xiǎn)的情況下，由用人單位進(jìn)行待遇支付的情況下，往往無(wú)法保障足額按時(shí)支付。根據(jù)我國(guó)《社會(huì)保險(xiǎn)法》第四十一條中有關(guān)工傷保險(xiǎn)基金先行支付工傷保險(xiǎn)待遇的規(guī)定及先行支付的配套實(shí)施辦法，工傷保險(xiǎn)基金墊付機(jī)制將部分解決保險(xiǎn)待遇的兌現(xiàn)問題，一定程度上提升了工傷保障水平。筆者身邊已經(jīng)發(fā)生了相關(guān)的墊付待遇案件，勞動(dòng)者直接受益。

　　四、上下班途中工傷的認(rèn)定基準(zhǔn)

　　對(duì)于“上下班途中工傷”，勞動(dòng)者、用人單位、勞動(dòng)保障行政部門、人民法院等均有不同的認(rèn)識(shí)。最高法院、人社部就此問題曾經(jīng)零散的出過相關(guān)解釋或問題批復(fù)等，但問題依然很多。由于上下班途中工傷認(rèn)定的復(fù)雜性，認(rèn)定需要參考的因素較多，單一的問題批復(fù)往往只涉及一個(gè)方面，尚不能形成明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。“上下班途中”是《工傷保險(xiǎn)條例》中的條文，但只是日常用語(yǔ)，并非法律專業(yè)詞匯，沒有確定的概念。

　　筆者認(rèn)為，為了更好地理解和掌握上下班途中工傷，可以從下述四個(gè)方面構(gòu)建途中工傷的認(rèn)定基準(zhǔn)體系，包括目的因素、合理時(shí)間、合理路線、非主要責(zé)任等。具體闡述如下：

　　（一）目的因素的認(rèn)定

　　上下班途中工傷，有一個(gè)基本前提，就是必須是以工作為目的，即在上班或下班的途中，包括單純的工作目的及與工作目的相關(guān)聯(lián)的其他目的，只有符合工作目的條件的上下班途中交通事故，才可能被認(rèn)定為工傷。

　　人社部辦公廳《關(guān)于工傷保險(xiǎn)有關(guān)規(guī)定處理意見的函》指出，《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條第（六）項(xiàng)規(guī)定的“上下班途中”是指合理的上下班時(shí)間和合理的上下班路途。筆者認(rèn)為，以工作為目的是上下班途中的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，上下班的時(shí)間和路線是上下班途中的時(shí)空表現(xiàn)形式。

　　目的因素考慮的是認(rèn)定工傷的前提條件，在一定的條件下可以直接排除非上下班目的的事故。在大多數(shù)的情況下，上下班途中的目的因素是明確的，因?yàn)橛休^為固定的工作地點(diǎn)，上班或者下班有基本的時(shí)間和路線可以遵循。在上下班途中接受單位的臨時(shí)任務(wù)，而改變了路線、延長(zhǎng)了上下班的時(shí)間，此時(shí)亦可以認(rèn)定是為了工作目的。但在少數(shù)情況下，由于目的因素往往不外顯，無(wú)法直接讀取，其需要通過時(shí)間及路線來綜合判斷。比如業(yè)務(wù)推銷員，其工作內(nèi)容大多是在外面展開，此時(shí)的上下班途中目的因素判斷起來就會(huì)復(fù)雜些。

　　（二）合理時(shí)間的認(rèn)定

　　“上下班途中”的時(shí)間是指往返于居住地點(diǎn)、工作地點(diǎn)所需要的合理時(shí)間。所謂合理時(shí)間，是綜合兩地間的距離、路況、出行方式、天氣情況、出行速度等主客觀因素，勞動(dòng)者順利到達(dá)目的地所需要的時(shí)間。法律規(guī)定由“規(guī)定時(shí)間”到現(xiàn)在無(wú)明確規(guī)定的“合理時(shí)間”，這其中大大的加強(qiáng)了時(shí)間認(rèn)定的彈性，更加合理。有彈性即意味著擴(kuò)大了工傷的保護(hù)范圍，但是問題在于其邊界如何確定。目前，由于企業(yè)普遍不提供住宿條件，而工人又經(jīng)常加班加點(diǎn)，企業(yè)管理水平也參差不齊，還有遲到早退等情況發(fā)生，這都增加了合理時(shí)間的認(rèn)定難度。

　　“上下班途中”包括正常上班的上下班途中，也包括加班加點(diǎn)的上下班途中，這已經(jīng)形成共識(shí)。只要有證據(jù)證明職工加班加點(diǎn)確實(shí)是為了工作，則在前往或離開工作地的途中均屬于上下班途中。

　　對(duì)于未按規(guī)定的時(shí)間上下班，擅自遲到、早退等情形是否屬于上下班途中，有不同意見：

　　1.肯定說。勞動(dòng)者遲到、早退固然是違反了勞動(dòng)紀(jì)律，但其過錯(cuò)程度不足以導(dǎo)致其失去工傷保險(xiǎn)待遇。因?yàn)檫@種過錯(cuò)和失去工傷保險(xiǎn)待遇相比嚴(yán)重不成比例。

　　2.否定說。勞動(dòng)者遲到、早退是違反勞動(dòng)紀(jì)律的行為，應(yīng)當(dāng)受到相應(yīng)的制裁，遲到、早退的途中不應(yīng)被認(rèn)定為上下班途中。法律將上下班途中認(rèn)定為工傷已體現(xiàn)了對(duì)勞動(dòng)者的擴(kuò)大保護(hù)，再將遲到、早退認(rèn)定為工傷是對(duì)違反勞動(dòng)紀(jì)律的人縱容和偏袒。

　　3.區(qū)別說。對(duì)于經(jīng)過批準(zhǔn)的遲到、早退，可以認(rèn)定為上下班途中；而沒經(jīng)過批準(zhǔn)的遲到、早退，不認(rèn)定為上下班途中。

　　筆者認(rèn)為，首先需要考慮的因素是該遲到、早退是否經(jīng)過單位的同意。凡是經(jīng)過單位同意的遲到早退，雖然未按照正常的作息時(shí)間，但仍可以認(rèn)定為上下班時(shí)間。其次，未得到批準(zhǔn)的遲到早退，則需要考察其遲到早退的原因，是否是合理的原因、正當(dāng)?shù)脑颉Ｈ缭缤巳メt(yī)院看病，則應(yīng)該為正當(dāng)合理的原因，可以認(rèn)為是上下班途中。如早退去賭博、游玩，則不屬于正當(dāng)合理的原因，不認(rèn)定為上下班途中。第三，還需要考慮的問題是遲到、早退的程度，是遲到、早退了幾分鐘，還是遲到早退了幾小時(shí)，這在認(rèn)定方面也應(yīng)當(dāng)充分考慮。

　　在外出目的無(wú)法查清的情況下，筆者同意第一種意見。即在傾向于保護(hù)勞動(dòng)者的原則指引下，認(rèn)為遲到、早退是一種違反紀(jì)律的行為，單位可以進(jìn)行紀(jì)律處罰，但并不因此而喪失工傷保護(hù)的權(quán)利，仍可以認(rèn)定為工傷。

　　“上下班途中工傷”的時(shí)間認(rèn)定，除了遲到早退這個(gè)難點(diǎn)問題外，還涉及到早到遲退的時(shí)間認(rèn)定問題。比如單位規(guī)定9點(diǎn)上班，員工7點(diǎn)就出門，在途中發(fā)生交通事故，如何認(rèn)定？再如單位下午6點(diǎn)下班，該員工在單位活動(dòng)室活動(dòng)到7點(diǎn)半回家，在途中發(fā)生交通事故，如何認(rèn)定？

　　筆者認(rèn)為，這類問題的處理，原則上和遲到早退一個(gè)模式。首先應(yīng)是查明早到遲退的原因，然后進(jìn)行合理化認(rèn)定。只要能證明員工出發(fā)的早，是前往單位，就可以認(rèn)定為上下班途中。同理，只要能證明員工離開單位離開的晚，在之后合理時(shí)間內(nèi)的回家路途中發(fā)生了事故，也可以認(rèn)定為上下班途中。

　　（三）合理路線的認(rèn)定

　　“上下班途中”的空間指的是，居住地與工作地之間的合理路線。一般工作地是比較好確定的，而存在較大變數(shù)的是居住地是指什么地方？在繞道的情況下，這個(gè)地點(diǎn)更加具有不確定性。所謂合理路線，就意味著并非是必經(jīng)路線或唯一路線，只要通過該路線可以合理的解釋前進(jìn)的方向和目的地，就均屬于合理路線。合理路線的參考標(biāo)準(zhǔn)是兩地之間最短或最暢通的路線。在職工沒有選擇該路線時(shí)，需要考察職工繞道的理由，有正當(dāng)理由的繞道也是合理路線。在相同方向上有不同的路線可以行走的，即使職工所走的路線不是最短路線，也可以認(rèn)定為合理路線。若職工繞道其他地方辦理其他事務(wù)，而該事務(wù)與其工作、日常生活直接關(guān)聯(lián)，則該路線亦可認(rèn)定為合理路線。在舉證責(zé)任的分配上，勞動(dòng)者應(yīng)對(duì)其繞道的正當(dāng)性、必要性承擔(dān)舉證責(zé)任。初步成立后，用人單位有異議的，由用人單位對(duì)理由不正當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。

　　筆者認(rèn)為，“上下班途中”的本意，主要還是職工從居住地到工作地之間的路途，基于實(shí)踐的復(fù)雜性，對(duì)“居住地”和“工作地”可以作廣義的理解。2014年《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險(xiǎn)行政案件若干問題的規(guī)定》中對(duì)居住地進(jìn)行了擴(kuò)大解釋，成為當(dāng)前司法裁判的依據(jù)。所謂的“居住地”是指單位提供的宿舍、實(shí)際居住地、臨時(shí)居住地或者經(jīng)常居住地以及配偶、父母、子女居住地等等。

　　（四）非主要責(zé)任的認(rèn)定

　　從工傷保險(xiǎn)的發(fā)展歷程看，我國(guó)經(jīng)歷了限定責(zé)任到不限定責(zé)任再到限定責(zé)任的往復(fù)式發(fā)展。當(dāng)前，非主要責(zé)任的限定條件已經(jīng)非常明確。雖然對(duì)該立法導(dǎo)向仍有不同聲音，但如前所述，筆者認(rèn)為這樣的規(guī)定合理、公平。在有如此明確規(guī)定的情況下，當(dāng)前工傷認(rèn)定實(shí)踐中較為突出的疑難問題仍然來自于責(zé)任認(rèn)定方面。問題在于，有一部分事故，交警部門不認(rèn)定事故責(zé)任或者作出事故責(zé)任無(wú)法查明的認(rèn)定。而交警部門的理由是，事發(fā)路段沒有監(jiān)控，沒有目擊證人，事故事實(shí)無(wú)法查清，而另外一種原因就是交警部門怠于行使其事故認(rèn)定職責(zé)。由于交通事故認(rèn)定書的法律地位是一份證據(jù)，當(dāng)事人無(wú)法通過行政復(fù)議、行政訴訟的方式對(duì)公安交警部門提出意見，唯一的救濟(jì)途徑是向上級(jí)公安機(jī)關(guān)提出復(fù)核申請(qǐng)，缺少有效的監(jiān)督，也導(dǎo)致了部分案件遲遲做不出明確的事故責(zé)任認(rèn)定。

　　而根據(jù)工傷認(rèn)定的流程規(guī)定，事故責(zé)任證明是上下班途中工傷認(rèn)定的必須證據(jù)，沒有交警部門的事故責(zé)任認(rèn)定書，整個(gè)工傷認(rèn)定將無(wú)法流轉(zhuǎn)。有的工傷認(rèn)定案件，因此而中止，恢復(fù)變得遙遙無(wú)期。一時(shí)間，事故責(zé)任認(rèn)定成為工傷認(rèn)定案件的熱點(diǎn)問題。在筆者的工作實(shí)踐中，已經(jīng)遇到多起交警部門不出具事故認(rèn)定證明或出具事故無(wú)法認(rèn)定的證明后，導(dǎo)致工傷認(rèn)定困難。

　　筆者認(rèn)為，對(duì)于事故責(zé)任未認(rèn)定，應(yīng)區(qū)分不同情況進(jìn)行分析，考察事故責(zé)任未能認(rèn)定，職工本身是否存在過錯(cuò)。

　　1.事故責(zé)任未認(rèn)定，但出具了交通事故證明

　　（1）事故責(zé)任未認(rèn)定，職工本身無(wú)過錯(cuò)。該種情形是指職工發(fā)生事故后，及時(shí)報(bào)警，但交警部門最終僅出具事故證明，未認(rèn)定事故責(zé)任。筆者認(rèn)為該情形下是可以認(rèn)定工傷的。理由是：根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定，如職工在交通事故中負(fù)主要責(zé)任以上，則不能認(rèn)定為工傷。也即本人在交通事故中負(fù)主要責(zé)任以上是排除工傷認(rèn)定的法定條件。當(dāng)沒有證據(jù)證明職工承擔(dān)主要或全部責(zé)任的，這一法定條件就不成立。

　　《工傷認(rèn)定辦法》第十七條的規(guī)定：職工或者其近親屬認(rèn)為是工傷，用人單位不認(rèn)為是工傷的，由該用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。根據(jù)該規(guī)定，工傷認(rèn)定過程中的舉證責(zé)任分配規(guī)則是用人單位認(rèn)為不構(gòu)成工傷的，由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。在交警部門出具事故責(zé)任無(wú)法認(rèn)定的情況下，事故責(zé)任處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，應(yīng)由用人單位承擔(dān)不利的訴訟后果，依法認(rèn)定工傷。

　　不過由于涉及工傷認(rèn)定及賠償問題，用人單位與該事故責(zé)任無(wú)法認(rèn)定的結(jié)果具有法律上的利害關(guān)系，應(yīng)賦予其向上級(jí)公安機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)核的權(quán)利。在交通事故損害賠償案件經(jīng)法院判決的情況下，法院確定的賠償責(zé)任大小也可以作為認(rèn)定工傷的依據(jù)。

　　（2）事故責(zé)任未認(rèn)定，職工本身有過錯(cuò)。這種情形主要是指發(fā)生事故時(shí)未報(bào)警，事后報(bào)警，已無(wú)法查清事故事實(shí)的情況。筆者認(rèn)為該情況下，事故責(zé)任無(wú)法認(rèn)定是由于報(bào)警不及時(shí)導(dǎo)致的，職工對(duì)該結(jié)果具有過錯(cuò)，此時(shí)不能認(rèn)定為工傷。

　　2．事故責(zé)任未認(rèn)定，亦未出具任何證明

　　《交通事故處理程序規(guī)定》第五十條規(guī)定：交通事故的成因無(wú)法查清的，交警部門應(yīng)當(dāng)出具道路交通事故證明，載明交通事故發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)、當(dāng)事人情況及調(diào)查得到的事實(shí)。筆者認(rèn)為，根據(jù)該規(guī)定，在事故責(zé)任無(wú)法查清時(shí)，交警部門也應(yīng)當(dāng)出具事故證明，只是該證明不認(rèn)定事故責(zé)任。故現(xiàn)實(shí)中存在的交警部門不出具任何證明的情況，是違反上述規(guī)定的。對(duì)不出具證明的情況，筆者認(rèn)為可以通過行政復(fù)議或行政訴訟起訴不作為來進(jìn)行維權(quán)。雖然對(duì)事故責(zé)任認(rèn)定的結(jié)論目前主流的觀點(diǎn)是不可以復(fù)議或訴訟，但不出具事故證明屬于不履行法定職責(zé)的情況，依法可以進(jìn)行行政維權(quán)。

　　3．交通事故肇事方逃逸

　　在交通肇事逃逸的情況下，交警部門經(jīng)常會(huì)以案件事實(shí)無(wú)法查清為由不作出事故責(zé)任認(rèn)定。筆者認(rèn)為，對(duì)于肇事逃逸的交通事故，根據(jù)《交通事故處理程序規(guī)定》第四十九的規(guī)定，即便未能查獲逃逸方，交警部門也應(yīng)當(dāng)根據(jù)已查證的事實(shí)作出事故責(zé)任認(rèn)定，故該情形下交警部門應(yīng)當(dāng)依法作出責(zé)任明確的事故認(rèn)定書。然后再行工傷認(rèn)定，這樣得出的工傷認(rèn)定結(jié)論才是令人信服的。交警部門不依法認(rèn)定事故責(zé)任的行為，屬于行政不作為。

　　4．單方事故

　　如職工上下班途中發(fā)生的事故是單方交通事故，則該事故要么是職工單方過錯(cuò)導(dǎo)致的，要么是意外傷害。對(duì)于單方交通事故，交警部門如認(rèn)定職工無(wú)責(zé)任，則可以認(rèn)定為工傷。如認(rèn)定職工有責(zé)任，則不能認(rèn)定為工傷。如認(rèn)定事故成因無(wú)法查清，則運(yùn)用上述觀點(diǎn)，應(yīng)認(rèn)定為工傷。

　　綜上，在上下班途中交通事故責(zé)任無(wú)法認(rèn)定時(shí)，職工本身無(wú)過錯(cuò)的，根據(jù)舉證規(guī)則由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任，用人單位無(wú)法舉證事故責(zé)任的，則可以認(rèn)定該事故為工傷。但若責(zé)任無(wú)法認(rèn)定的原因，是勞動(dòng)者未及時(shí)報(bào)警導(dǎo)致的，則用人單位的舉證不能是因勞動(dòng)者的過錯(cuò)導(dǎo)致的，該事故不予認(rèn)定工傷。人民法院民事判決確定的事故賠償責(zé)任可以作為工傷認(rèn)定的依據(jù)。交通肇事逃逸情況下，交警部門應(yīng)當(dāng)作出責(zé)任明確的事故認(rèn)定書。

　　結(jié)  語(yǔ)

　　我國(guó)的立法實(shí)踐和司法判例等均表明，我國(guó)正在逐漸擴(kuò)大對(duì)上下班途中工傷的認(rèn)定范圍，雖然非主要責(zé)任的限定條件是對(duì)勞動(dòng)者權(quán)益的一種縮限，但該縮限恰恰對(duì)應(yīng)了用人單位的利益平衡，體現(xiàn)了公平、合理性。上下班途中工傷的判斷較為復(fù)雜，工作目的、合理時(shí)間、合理路線、非主要責(zé)任這四個(gè)方面構(gòu)建了一套有效的認(rèn)定基準(zhǔn)體系。其中有關(guān)合理性的判斷，需要借助社會(huì)學(xué)解釋，通過一般社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)及社會(huì)情理來綜合分析。正所謂“如社會(huì)急遽變遷，社會(huì)目的與法律目的不同時(shí)，則應(yīng)以社會(huì)學(xué)的解釋為之，始能切合社會(huì)之需要。對(duì)于非主要責(zé)任的判斷，需要結(jié)合案件事實(shí)、舉證責(zé)任、事故處理程序規(guī)范等方面進(jìn)行綜合判斷。在事故責(zé)任無(wú)法查清時(shí)，要區(qū)分不同情況進(jìn)行靈活分析。

　　總之，上下班途中工傷的規(guī)定正在逐步走向完善，并逐漸形成能夠?yàn)榇蠖鄶?shù)人所接受的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

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