醫(yī)療侵權(quán)糾紛是近年來社會普遍關(guān)注的熱點(diǎn)問題，醫(yī)患雙方之間證明責(zé)任分配為醫(yī)療侵權(quán)糾紛的核心問題，證明責(zé)任往往與一定的不利訴訟后果相聯(lián)系，其在處理糾紛中起到舉足輕重的作用。證明責(zé)任的分配不僅涉及訴訟活動能否順利進(jìn)行，尤為重要的是證明責(zé)任分配還涉及實(shí)體法上的敗訴風(fēng)險在當(dāng)事人之間的分擔(dān)，以及分擔(dān)的公平與否、合理與否。國外侵權(quán)法上的相關(guān)證明責(zé)任分配制度的研究相對而言比較深入，理念先進(jìn)，相關(guān)理論也比較成熟和完善。所謂他山之石可以攻玉，本文對國外的一些具有代表性的理論進(jìn)行研習(xí)，以期對我國醫(yī)療侵權(quán)糾紛證明責(zé)任的分配問題有所啟迪。

　　一、德國法的“表見證明”理論

　　（一）“表見證明”理論的基本內(nèi)涵

　　由判例和學(xué)說積累下形成的表見證明理論，在德國實(shí)務(wù)中被廣泛運(yùn)用于侵權(quán)糾紛領(lǐng)域。德國學(xué)者羅森貝克認(rèn)為表見證明是以經(jīng)驗(yàn)規(guī)則為基礎(chǔ)，根據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)即可指出特定的原因或過錯。日本學(xué)者中村英郎認(rèn)為如果原告依靠高度的蓋然性經(jīng)驗(yàn)法則，推斷被告過失能夠進(jìn)行力證，除了被告能證明是例外，否則便不能推翻其推定。 臺灣學(xué)者陳榮宗認(rèn)為：表見證明是指法院利用一般生活經(jīng)驗(yàn)法則，就一再重復(fù)出現(xiàn)的典型的事項(xiàng)，由一定客觀存在的事實(shí)，以推斷某一待定事實(shí)的證據(jù)提出過程。 我國學(xué)者畢玉謙認(rèn)為表見證明是指法官利用一般生活經(jīng)驗(yàn)法則，就生活實(shí)踐中反復(fù)出現(xiàn)的那些典型情形，用于替代以提出證據(jù)的方式推斷某一待證事實(shí)的實(shí)際存在。 目前學(xué)界和實(shí)務(wù)界對于表見證明的界定雖然沒有統(tǒng)一的定論，但是從上述學(xué)說可以看出表見證明包含兩點(diǎn)重要內(nèi)涵，一是以經(jīng)驗(yàn)法則為基礎(chǔ)，可以說經(jīng)驗(yàn)法則是表見證明理論的核心內(nèi)涵，二是由已知的事實(shí)推定出待證事實(shí)。

　　（二）“表見證明”理論在醫(yī)療侵權(quán)案件中的適用

　　醫(yī)療侵權(quán)在德國不是作為特殊侵權(quán)處理，而是作為一般侵權(quán)處理，患方需對構(gòu)成侵權(quán)的四個要件承擔(dān)證明責(zé)任，同樣面臨舉證困難的問題。實(shí)踐中，為了減輕或免除患者的證明責(zé)任，在判例中逐漸發(fā)展并形成了表見證明理論，該理論在認(rèn)定醫(yī)方是否存在過失，醫(yī)療過失與損害后果之間是否存在因果關(guān)系問題上發(fā)揮著重要的作用。適用表見證明原則的情形一般是事實(shí)比較清楚的案件，這些案例的事實(shí)不言自明地表明醫(yī)生具有過錯及存在因果關(guān)系，不需患者承擔(dān)證明責(zé)任。 表見證明理論在德國醫(yī)療損害賠償糾紛中適用的典型案例是聯(lián)邦德國最高普通法院1951年12月31日判決的遺留止血鉗案和1957年2月12日判決的梅毒輸血案。遺留止血鉗案的案情為：原告在實(shí)行手術(shù)后的數(shù)年中，經(jīng)常感到腹部疼痛，經(jīng)開刀檢查，在原告原開刀部位取出一止血鉗。原審法院認(rèn)為，幾乎無法想象該止血鉗經(jīng)由其他途徑進(jìn)入原告體內(nèi)，存在適用表見證明的情形。被告不服提起上訴，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為：單憑手術(shù)部位遺留止血鉗這一點(diǎn)，雖不足以直接認(rèn)定有醫(yī)療過失，但根據(jù)對遺留物的形狀、手術(shù)的進(jìn)行狀況等因素綜合判斷，仍應(yīng)認(rèn)為醫(yī)師有過失，駁回被告的上訴。 梅毒輸血案是原告接受輸血兩年后發(fā)現(xiàn)患有梅毒，確認(rèn)供血者感染梅毒，但無法確認(rèn)其是否在原告接受輸血時已經(jīng)感染。原審法院認(rèn)為供血人是否為梅毒患者只有可能性而已，無確切證據(jù)表明，故駁回原告的訴請。原告不服提起上訴，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，輸血是感染梅毒的唯一具體的原因線索，本案應(yīng)有表見證明理論的適用，撤銷原判，發(fā)回重審。 上述兩個案例中，原告（患方）在舉證證明醫(yī)方存在過失及過失行為與其所受的損害之間存在因果關(guān)系時均出現(xiàn)了困境，原告僅能證明存在“可能性”，無法證明存在“必然性”，原告通過自身的努力很難打破證明困境。但是，正如遺留止血鉗案原審法院認(rèn)為的，根據(jù)一般生活經(jīng)驗(yàn)，幾乎無法想象止血鉗經(jīng)由其他途徑進(jìn)入患方體內(nèi)，在這種情況下，要求患方證明存在“必然性”太過苛責(zé)，適用表見證明理論，根據(jù)患者治療及損害情況，即可認(rèn)定醫(yī)方有過失。

　　二、英美法的“事實(shí)自證”規(guī)則

　　（一）“事實(shí)自證”規(guī)則的基本內(nèi)涵

　　事實(shí)自證規(guī)則起源于羅馬法，意思是“the thing speaks for itself”，事實(shí)自己說話。根據(jù)學(xué)理通說和美國第二次侵權(quán)法重述第328條D項(xiàng)所規(guī)定的事實(shí)自證原則的成立要件，適用該原則須符合三個條件：第一，一般情況下，若非出于某人之過失，事故通常不至發(fā)生；第二，引起事故的方法、工具或者媒介是在被告的排他性控制之下；第三，事故的發(fā)生并非原告的自愿行為或者過失所致。 隨著侵權(quán)法的發(fā)展，美國第三次侵權(quán)法重述對事實(shí)自證規(guī)則做了改動，將其描述為：“當(dāng)原告的人身損害是由于某意外事件引起，而該類意外事件通常因某類行為人的過失而發(fā)生，且被告屬于此類行為人，即可推論被告具有過失。” 在啟用事實(shí)自證規(guī)則的過失侵權(quán)案件中，原告將無需提供充分證據(jù)證明被告存在過失，法庭可以在缺乏關(guān)于被告行為存在過失的具體或直接證據(jù)的情況下，推斷被告存在過失。此時，被告如想推翻事實(shí)自證規(guī)則適用所帶來的過失推斷，需提供有力的證據(jù)證明其不存在過失或者原告的損害是由其他原因造成的。該規(guī)則的適用，減輕了原告的證明責(zé)任負(fù)擔(dān)。

　　（二）“事實(shí)自證”規(guī)則在醫(yī)療侵權(quán)案件中的適用

　　在美國，事實(shí)自證規(guī)則被普遍適用于醫(yī)療侵權(quán)糾紛訴訟中，特別是異物（醫(yī)療器械）遺留在患者體內(nèi)及在遠(yuǎn)離需要治療的部位因治療造成傷害等事實(shí)相對清楚的糾紛中。從美國法院審理的一個案例中可探知該規(guī)則是如何運(yùn)用的。原告在一家醫(yī)院接受了右膝關(guān)節(jié)替換手術(shù)，手術(shù)中原告處于全身麻醉狀態(tài)，當(dāng)原告醒來時，立刻感到其右手和右臂疼痛。后原告提起訴訟，但是無法舉證證明醫(yī)院存在過失行為，故請求適用事實(shí)自證規(guī)則。初審法院認(rèn)為，由于沒有專家證言表明被告存在導(dǎo)致?lián)p害產(chǎn)生的行為，而外行人又不可能根據(jù)一般經(jīng)驗(yàn)得出如果沒有被告的過失，原告的損害便不能發(fā)生的結(jié)論，因此未經(jīng)過陪審員聽審階段，就直接作出了駁回原告請求的判決。但是，上訴法院認(rèn)為，原告提出了一個有效的事實(shí)自證主張，一個陪審團(tuán)成員（外行人），根據(jù)一般生活經(jīng)驗(yàn)，可以從原告醒來發(fā)現(xiàn)右手和右臂疼痛這一事實(shí)本身，推斷出如果沒有被告的過失，損害通常不會發(fā)生，而且手術(shù)中原告處于全麻狀態(tài)，所涉及的醫(yī)療器具處在被告的控制之下。 可以看出，啟用事實(shí)自證規(guī)則需滿足幾個條件，一是如果沒有被告的過失，損害通常不會發(fā)生，二是導(dǎo)致患者損害的工具在被告的排他性控制之下，三是外行人根據(jù)一般生活經(jīng)驗(yàn)或知識可推斷出被告存在過失。一旦成功啟用事實(shí)自證規(guī)則，患者將無需舉證證明醫(yī)方存在醫(yī)療過失行為，而由醫(yī)方舉證證明其不存在過失或即使沒有過失也可能發(fā)生損害。如醫(yī)方舉證不力，將可能承擔(dān)不利的訴訟后果。

　　三、日本法的“大致推定”理論

　　（一）“大致推定”理論的基本內(nèi)涵

　　日本學(xué)者認(rèn)為所謂大致推定是指以高度概括性的經(jīng)驗(yàn)法則為基礎(chǔ)，從侵權(quán)行為等客觀事實(shí)的過程中，直接推定具有符合法規(guī)所規(guī)定的如過錯或因果關(guān)系等構(gòu)成要件，無須主張和證明具體事實(shí)的理論。 還有學(xué)者認(rèn)為大致推定是在認(rèn)定不法行為的過錯和因果關(guān)系時，為回避原告立證困難，學(xué)說、判例構(gòu)想的一種理論。 我國學(xué)者認(rèn)為日本法上的大致推定原則，是指如依一般情況判斷可認(rèn)為“非因過失，損害不致發(fā)生”，如果原告可以證明損害已經(jīng)發(fā)生并且非因過失，損害不致發(fā)生，則可大概推定被告有過失，被告若提不出有力反證，則難免遭到敗訴。 可以看出，日本法上的大致推定是一種事實(shí)上的推定，特別是因果關(guān)系上的推定，通常也依靠經(jīng)驗(yàn)法則。

　　（二）“大致推定”理論在醫(yī)療侵權(quán)糾紛中的適用

　　大致推定原則在醫(yī)療侵權(quán)糾紛中的適用，減輕了患方的舉證負(fù)擔(dān)，其主要用于過失的推定，根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則對醫(yī)方存在過失事實(shí)進(jìn)行大致推定。通常情況下，根據(jù)一般人的判斷，如果沒有醫(yī)方的過失則患者的損害不至于發(fā)生，此時患者如果能夠證明損害已經(jīng)發(fā)生，并且存在非因過失損害不至于發(fā)生的情形，就可以大致推定醫(yī)方存在過失，那么醫(yī)方就須就其不存在醫(yī)療過失承擔(dān)證明責(zé)任，否則將承擔(dān)不利的訴訟后果。比如，原告到某醫(yī)院注射甲種疫苗，醫(yī)生誤把乙種疫苗當(dāng)甲種疫苗給原告注射，后原告出現(xiàn)嘔吐、全身紅腫等癥狀。如果原告起訴該醫(yī)院，在審理的過程中，原告如能證明自身存在損害，且如果醫(yī)生沒有錯誤注射疫苗，不會發(fā)生嘔吐等癥狀，那么法官就可以作出醫(yī)院存在過失的認(rèn)定，此時，醫(yī)院須證明沒有錯誤注射，否則將承擔(dān)敗訴后果。但是，學(xué)者通說認(rèn)為，在運(yùn)用大致推定時，法官對事實(shí)作出的推測，屬于證據(jù)評價的范疇，即使被告不能提出相反而有力的證據(jù)，法律并沒有強(qiáng)制法官必須作出存在過失的認(rèn)定，法官依據(jù)自由心證認(rèn)定不存在過失也是允許的。

　　總而言之，表見證明、大致推定等規(guī)則的適用，因果關(guān)系和過錯的證明責(zé)任并沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移，仍然由請求賠償?shù)幕挤匠袚?dān)，只是將提供相反證據(jù)的責(zé)任交給醫(yī)療機(jī)構(gòu)，但患方證明存在過錯和因果關(guān)系卻變得容易，因?yàn)橥ǔＧ闆r下，患方只需提供一些表面證據(jù)或一些證明過失、因果關(guān)系存在的事實(shí)，使得法官可以依據(jù)經(jīng)驗(yàn)推定其存在與否，如果推定存在，那么醫(yī)療機(jī)構(gòu)需提供相反證據(jù)，使法官對過錯和因果關(guān)系的存在產(chǎn)生懷疑，這樣患方暫時卸除的證明責(zé)任需重新負(fù)擔(dān)起來。