論刑事附帶民事訴訟的幾個(gè)問題
作者：劉敏亮 蔣雜云 發(fā)布時(shí)間：2013-01-17 瀏覽次數(shù)：1760
一、檢察機(jī)關(guān)提起附帶民事訴訟的條件和范圍
對(duì)于檢察機(jī)關(guān)能否提起附帶民事訴訟、提起的條件和范圍等問題，實(shí)務(wù)界和理論界存在較大的分歧。據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)調(diào)查，有76%的法院未受理過檢察機(jī)關(guān)提起的附帶民事訴訟案件。在受理過此案件的法院中，這類案件占整個(gè)附帶民事訴訟案件的比例也非常低。因此，有47.1%的法院認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)沒有必要提起附帶民事訴訟。而另一部分贊同者中，絕大多數(shù)所持理由也是基于法律有明文規(guī)定。贊同與否定在比例上表明對(duì)這一問題的認(rèn)識(shí)是極不統(tǒng)一的。（1）筆者認(rèn)為，雖然現(xiàn)行刑訴法及其司法解釋規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)可提起附帶民事訴訟，但在目前一些理論障礙和操作困難沒有配套解決的情況下，對(duì)檢察機(jī)關(guān)提起附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)特別慎重。
首先是理論障礙。檢察機(jī)關(guān)提起刑事附帶民事訴訟，是以挽救國家、集體財(cái)產(chǎn)損失作為正當(dāng)性理由的，但另一方面，還有一些關(guān)于正義的價(jià)值觀念是要求嚴(yán)格限制公權(quán)對(duì)私權(quán)領(lǐng)域的僭越。第一，附帶民事訴訟屬于私權(quán)的范疇，而檢察機(jī)關(guān)職責(zé)范圍是偵察、公訴和法律監(jiān)督，應(yīng)屬于公權(quán)的范圍，在平等民事主體之間以當(dāng)事人自治為發(fā)展趨勢(shì)的形勢(shì)下，公權(quán)對(duì)私權(quán)的取代應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎。第二，檢察院既非受損財(cái)產(chǎn)的所有人，也非受損財(cái)產(chǎn)的直接管理者或直接保護(hù)者，自然人受損時(shí)檢察院不能代替自然人提起附帶民事訴訟，卻可以代替國家和集體財(cái)產(chǎn)受損的單位提起附帶民事訴訟，這本身就體現(xiàn)法律資源配置的一種不平等。第三，隨著我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的確立和逐步發(fā)展，完全國有獨(dú)資的企業(yè)法人已越來越少，國企改革的趨勢(shì)是國有獨(dú)資企業(yè)逐漸被國有控股有限責(zé)任制公司所取代。作為一個(gè)按現(xiàn)代企業(yè)制度運(yùn)行的企業(yè)法人單位，國有、集體資本和其他出資人一樣享有的是控股權(quán)，不到清算之日，并不直接控制該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)。企業(yè)法人才是企業(yè)財(cái)產(chǎn)的所有者，財(cái)產(chǎn)遭受損失只能說是企業(yè)法人的財(cái)產(chǎn)遭受損失，而作為出資者的國家或其他股東僅僅是股東權(quán)益受到了侵害。因此國有、集體資產(chǎn)管理者可以出資人的身份對(duì)企業(yè)提起侵權(quán)之訴，并追究經(jīng)營管理人員的瀆職行為，但不能越過公司、企業(yè)法人代替公司對(duì)外行使訴權(quán)。同理，檢察機(jī)關(guān)可以追究國有資產(chǎn)管理人以及相關(guān)經(jīng)營人的瀆職行為，但不能代替無訴權(quán)的出資人行使訴權(quán)。第四，受損單位不提起附帶民事之訴，并不等于其放棄民事訴權(quán)，其在刑事案件終結(jié)后，在訴訟時(shí)效內(nèi)還可另行提起單獨(dú)的民事訴訟。提起何種訴訟對(duì)自己有利，選擇權(quán)在當(dāng)事人。如果檢察機(jī)關(guān)以未提起附帶民事之訴為由代替其提起附帶民事之訴，則侵犯了當(dāng)事人的訴權(quán)。
其次是配套程序性立法不明確，缺乏可操作性。第一，檢察院提起附帶民事訴訟，其訴訟地位如何？很明顯，如果按照民事訴訟法規(guī)定的原告條件，檢察院是不符合原告條件的，那么在檢察機(jī)關(guān)提起的附帶民事訴訟中檢察院不是原告，財(cái)產(chǎn)受損害單位如果又沒有進(jìn)入訴訟（不起訴應(yīng)被視作其對(duì)私權(quán)的處分），則附帶民事訴訟就沒有原告可言，原告的缺失，無法構(gòu)成訴之全部要件，訴訟如何成立？第二，財(cái)產(chǎn)受損的單位既然怠于提起刑附民之訴，則即使檢察機(jī)關(guān)代為提起附帶民事訴訟，其也必然怠于舉證，仍可能承擔(dān)舉證不力導(dǎo)致敗訴的結(jié)果。如果要求檢察機(jī)關(guān)利用偵查手段的公權(quán)力舉證，不但浪費(fèi)了該受損財(cái)產(chǎn)管理者的舉證資源，還勢(shì)必分散檢察機(jī)關(guān)刑事控訴的力量，造成司法資源的浪費(fèi)。第三，一旦檢察院對(duì)附帶民事訴訟部分的一審判決不服，如何啟動(dòng)二審程序，是抗訴還是上訴？根據(jù)現(xiàn)行民事訴訟法的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)提出民事抗訴，只能針對(duì)生效的判決、裁定，啟動(dòng)的必然是審判監(jiān)督程序，這也成為檢察院提起附帶民事訴訟時(shí)一個(gè)難以解決的障礙。（2）
基于以上分析，筆者認(rèn)為，雖然現(xiàn)行法律對(duì)檢察機(jī)關(guān)可提起附帶民事訴訟有所規(guī)定，但在司法實(shí)踐中要嚴(yán)格限制適用的條件：一是只適用于為不特定多數(shù)人的利益提起的公益性刑附民訴訟。二是只適用于國家機(jī)關(guān)、集體所有制單位、國有獨(dú)資企業(yè)三類單位，且上述單位以書面形式明確放棄民事賠償從而可能造成國家、集體財(cái)產(chǎn)巨大損失的。如果相關(guān)單位僅僅是怠于起訴的，怠于起訴并不等于放棄訴權(quán)，只要在民事訴訟時(shí)效內(nèi)，還是應(yīng)以當(dāng)事人的提起為優(yōu)先，以體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的原則。并且在這種情形中，檢察機(jī)關(guān)提起附帶民事訴訟也只能作為被害單位起訴的一個(gè)前置條件，法院受理后仍應(yīng)列相關(guān)單位作為原告，以承擔(dān)裁判帶來的有利或不利結(jié)果。三是根據(jù)刑訴法解釋第九十二條之規(guī)定，法院對(duì)檢察機(jī)關(guān)提起附帶民事訴訟不符合起訴條件的，可以裁定駁回起訴。因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)提起附帶民事訴訟，從訴訟結(jié)構(gòu)而論，仍應(yīng)居于原告代理人的地位，從法律面前人人平等的角度出發(fā)，并不能因是檢察機(jī)關(guān)提出，就不可駁回。
二、附帶民事訴訟中與當(dāng)事人主體資格有關(guān)的問題
（一）與附帶民事訴訟原告人主體資格有關(guān)的問題
1、被害人范圍的界定。我國刑訴法及相關(guān)司法解釋對(duì)有權(quán)提起附帶民事訴訟的主體規(guī)定，刑訴法第77條規(guī)定：被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，有權(quán)提起附帶民事訴訟。最高法院關(guān)于刑訴法的司法解釋中具體規(guī)定：有權(quán)提起附帶民事訴訟的人為被害人（公民、法人和其他組織）、已死亡被害人的近親屬、無行為能力或者限制行為能力被害人的法定代理人。由此可見，附帶民事訴訟的核心是圍繞被害人這一特定的當(dāng)事人。但何為被害人，我國刑訴法并無明確規(guī)定。我們認(rèn)為，根據(jù)修訂后的刑訴法對(duì)被害人的訴訟地位的強(qiáng)化，賦予其參與刑事訴訟、可以陳述、發(fā)問等較多的訴訟權(quán)利來看，被害人在刑事訴訟中具有"準(zhǔn)訴訟主體"的地位，故應(yīng)限定被害人的范圍為犯罪行為直接侵害的人。在界定被害人的范圍后，對(duì)以下兩種情況應(yīng)區(qū)別對(duì)待：
第一，向被害人先行支付了醫(yī)療費(fèi)、喪葬費(fèi)以及賠償費(fèi)的單位或個(gè)人，能否提起附帶民事訴訟？筆者認(rèn)為應(yīng)分兩種情況處理：（1）如果經(jīng)得被告人的同意，則被告人與該單位或個(gè)人之間形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系，此時(shí)該單位或個(gè)人可向被告人提起民事訴訟；（2）如未經(jīng)得被告人的同意，則該單位或個(gè)人不能作為附帶民事訴訟的原告人，可告知其另案起訴。原因在于該單位或個(gè)人不是刑訴法規(guī)定意義上的被害人，這些費(fèi)用的支付，不是被告人的犯罪行為直接造成他們的物質(zhì)損失。
第二，被害人沒有死亡，近親屬支付了醫(yī)療費(fèi)等其他費(fèi)用的，或者近親屬因被害人重傷、殘疾而失去撫養(yǎng)費(fèi)的，近親屬能否以此為由提起附帶民事訴訟？筆者認(rèn)為不能。被害人近親屬所支付的費(fèi)用，只能由被害人自己以原告人的身份起訴，要求被告人賠償。被害人撫養(yǎng)近親屬的費(fèi)用，應(yīng)由被害人作為原告人向被告人提起訴訟。
2、被害人死亡后，何人可以提起附帶民事訴訟？刑訴法的解釋規(guī)定被害人死亡的，其近親屬有權(quán)提起附帶民事訴訟。按刑訴法第82條規(guī)定，近親屬是指其配偶、父母、子女、同胞兄弟姊妹。近親屬提起附帶民事訴訟的法理依據(jù)系基于親權(quán)受損。而在同樣基于親權(quán)建構(gòu)的法定繼承民事關(guān)系中，卻將近親屬的范圍界定為配偶、父母、子女、兄弟姊妹和祖父母（外祖父母）。如果依刑訴法之規(guī)定，假設(shè)被害人死亡而刑訴法所規(guī)定的近親屬也已死亡，只有祖父母或外祖父母健在的案件，而民法上被害人唯一的近親屬卻不能提起附帶民事訴訟，則被害人近親屬的權(quán)益如何得到保障？這樣的規(guī)定是否合理？因此，筆者認(rèn)為現(xiàn)行刑附民不應(yīng)將祖父母和外祖父母排除在可提起附帶民事訴訟的近親屬范疇之外。按照法律一致性的原則，應(yīng)將刑附民近親屬的范圍與民事關(guān)系中的近親屬范圍相銜接。同時(shí)，由于民事繼承順序反映了親權(quán)的親密程度，故提起附帶民事訴訟之近親屬也可劃分為第一順序的近親屬和第二順序的近親屬。當(dāng)?shù)谝豁樞蚪H屬在提起附帶民事訴訟時(shí)，第二順序近親屬則不能再同時(shí)提起附帶民事訴訟。（3）
3、被害人死亡后，同一順序有二個(gè)以上的近親屬，但只有部分近親屬提起訴訟的，如何處理。司法實(shí)踐中的主要作法有以下幾種：第一，不通知其他的近親屬，但一并審理，并將犯罪行為所造成的損失全部判決給提起訴訟的原告人；第二，不通知其他近親屬，直接認(rèn)為其放棄了訴訟權(quán)利，在審理中不再涉及未起訴的相關(guān)內(nèi)容；第三，告知其他近親屬，若表示放棄，則準(zhǔn)許并記錄在案。筆者認(rèn)為，從維護(hù)被害人的權(quán)益出發(fā)，不通知就直接下判的作法直接侵犯了其他近親屬的訴權(quán)，且將全部賠償均判歸提起訴訟的人，更侵犯了其他近親屬的實(shí)體權(quán)利，是不可取的；應(yīng)賦予并強(qiáng)化司法機(jī)關(guān)告知被害人其他近親屬有權(quán)提起附帶民事訴訟的告知義務(wù)，充分尊重當(dāng)事人意思自治，切實(shí)維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益。因此，筆者傾向于上述第三種做法。
4、被害人死亡，部分近親屬提起的附帶民事訴訟，但其訴訟請(qǐng)求中包括了未提起訴訟的近親屬的利益，如何處理？有人認(rèn)為直接駁回未提起訴訟的近親屬的利益部分。但這種做法可能過于武斷?？紤]到刑事附帶民事訴訟的特殊性，從充分保護(hù)被害方利益出發(fā)，有人認(rèn)為可一并審理，并在判決中明確原告人與相關(guān)近親屬的利益份額。但這樣做又顯然違背了民事訴訟"不告不理"的原則。筆者認(rèn)為正確的做法是：告知原告人應(yīng)有相關(guān)近親屬的委托授權(quán)，其訴訟請(qǐng)求中才能包括未提起訴訟的近親屬的利益，若仍不向法院提交，則在判決中不予支持。（4）
（二）與附帶民事訴訟被告人主體資格有關(guān)的問題
1、共同致害人的賠償責(zé)任問題。審判實(shí)踐中，隨著共同人身傷害案件的不斷增加，共同致害人因在逃等原因不在案的情況愈來愈多，對(duì)不在案的共同致害人賠償責(zé)任問題如何處理，各地不盡一致，主要有以下幾種作法，但均各有弊端。
第一種作法為附帶民事賠償按份承擔(dān)，確立在案被告人應(yīng)承擔(dān)的份額，給不在案的被告人留下應(yīng)承擔(dān)的份額。其弊端在于：首先，由于不在案被告人未進(jìn)行辯解，使審判人員容易先入為主地相信在案被告人的供述，導(dǎo)致劃分責(zé)任不準(zhǔn)確。第二，增加被害人的訴累。對(duì)于多人致害的案件，每有被告人歸案，因同一事實(shí)被害人可能多次提起附帶民事訴訟，增加被害人的訴累；第三，被害人的利益難以得到有效保護(hù)。因?yàn)橄嗬^產(chǎn)生的多份判決中，難以體現(xiàn)各被告人之間所應(yīng)承擔(dān)的連帶責(zé)任，如果各被告人的履行能力不等時(shí)，對(duì)于無履行能力的被告人的判決可能成為空判，不利于保護(hù)被害人權(quán)益，也有違共同民事侵權(quán)行為人應(yīng)共同承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的民事責(zé)任原則。
第二種作法為附帶民事賠償部分由在案被告人全部承擔(dān)。其弊端在于：首先，雖然被害人的合法權(quán)益表面上看得到了保護(hù)，其損失得到了全額判賠，但如在案被告人無履行能力，則判決成為一紙空文。其次，在案的被告人的權(quán)益未得到有效保護(hù)，共同致害人對(duì)其致害后果均應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，判決在案的被告人承擔(dān)賠償責(zé)任，其余被告人未承擔(dān)賠償責(zé)任，顯失公平；最后，這種處理無形中免除了共同致害人的連帶責(zé)任，于法不符。
第三種作法為適用公告程序，判決各被告人共同承擔(dān)連帶清償責(zé)任。其弊端在于：首先，按照《民事訴訟法》的規(guī)定，缺席判決必須有明確的被告人，并經(jīng)合法傳喚拒不到庭。而在對(duì)刑事案件的審理實(shí)踐中，在許多情況下，被告人雖然供述了其他同案犯，但很多是小名或外號(hào)，有的雖知名字，但真?zhèn)尾幻鳎矸莸刂凡磺濉Ｆ浯?，將所有致害人均列為附帶民事被告人，與最高法院于1999年在《全國法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》中確定的"在逃的同案犯不應(yīng)列為附帶民事訴訟的被告人"的要求相矛盾。（5）
迄今為止，對(duì)這一問題尚未有較為合理和妥當(dāng)?shù)奶幚矸椒?，各地作法不一，結(jié)果各異。綜合而論，筆者認(rèn)為，在既要體現(xiàn)"罪刑相適應(yīng)"的刑罰原則，又要體現(xiàn)民法上的公平原則的前提下，當(dāng)前可采取的做法是：由在案的被告人先行賠償全部損失，但判決確認(rèn)若今后的司法裁判確認(rèn)有共同侵權(quán)人時(shí)，則承擔(dān)了全部賠償責(zé)任的被告人與共同侵權(quán)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，可以向其他共同侵權(quán)人行使追償權(quán)；前判決中未獲足額賠償?shù)脑嫒艘部梢韵蚝髞沓霈F(xiàn)的其他共同侵權(quán)人訴請(qǐng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。另一方面，從長遠(yuǎn)來看，筆者認(rèn)為更應(yīng)該致力于研究刑事缺席判決制度的實(shí)施。法律制度是為調(diào)整社會(huì)生活秩序服務(wù)的，當(dāng)社會(huì)生活秩序已發(fā)出強(qiáng)烈的需求時(shí)，例如上述問題以及近年來的貪官外逃等現(xiàn)象，法律制度就應(yīng)該及時(shí)進(jìn)行改革和調(diào)整，而不是固守陳規(guī)。
2、其他依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任的單位或個(gè)人在訴訟中地位如何？常見的這類案件有兩類，一是雇工在雇傭活動(dòng)中過失致人傷害的，雇主的訴訟地位？二是取保候?qū)彵桓嫒诉^失造成他人傷害的，保證人的訴訟地位？根據(jù)《民法通則》第四十三條規(guī)定"企業(yè)法人對(duì)它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動(dòng)承擔(dān)民事責(zé)任"；第一百二十一條規(guī)定"國家機(jī)關(guān)或者國家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。"最高法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定"雇員在從事雇傭活動(dòng)中致人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，可以向雇員追償。"刑訴法的解釋第七十三條第二款規(guī)定"如果取保候?qū)彽谋桓嫒送瑫r(shí)也是附帶民事訴訟的被告人，保證人還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任"、第八十六條第（五）項(xiàng)"附帶民事訴訟中依法負(fù)有賠償責(zé)任的人包括：其他對(duì)刑事被告人的犯罪行為依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任的單位和個(gè)人"之規(guī)定，筆者認(rèn)為，在所雇用人員或被保證人過失造成他人損害的附帶民事訴訟中，雇主、保證人應(yīng)作為被告人。
三、附帶民事訴訟的賠償范圍
（一）精神損害可否納入附帶民事訴訟？精神損害是一種人身非財(cái)產(chǎn)性損失，指因?qū)袢松頇?quán)的侵犯而在精神上產(chǎn)生的損害后果。這種后果包括尊嚴(yán)和威信的下降、名譽(yù)的損害或基于一定心理作用致使的精神痛苦和不安。目前，精神損害賠償屬于民事侵權(quán)之訴的賠償范圍已有明確的法律規(guī)定，但最高法院的司法解釋卻明確將它排除在刑事附帶民事訴訟的受理范圍之外。筆者認(rèn)為這從法理上難以理解。按照國家法律統(tǒng)一性原則，精神損害賠償應(yīng)納入附帶民事訴訟的賠償范圍，理由是：其一，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第100條規(guī)定：附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑訴法外，還應(yīng)當(dāng)適用民法通則、民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。在刑事附帶民事案件中，確定當(dāng)事人的民事權(quán)利、義務(wù)時(shí)當(dāng)然應(yīng)遵從民事法律、法規(guī)的規(guī)定。特別是當(dāng)民法規(guī)定與刑法規(guī)定相沖突時(shí)，按照特別法優(yōu)先的原則，確定民事權(quán)利、義務(wù)就應(yīng)當(dāng)以適用民事法律為優(yōu)先，只有在確定刑事權(quán)利、義務(wù)時(shí)才是刑事法律優(yōu)先。因此，現(xiàn)行司法解釋排除民事法律優(yōu)先性的做法是值得探討的。其二，在民事案件中，精神損害賠償?shù)姆绞蕉喾N多樣，金錢賠償只是其中之一，還可以通過賠禮道歉、消除影響等方式對(duì)受害人的名譽(yù)、人格進(jìn)行保護(hù)。因此，不能簡(jiǎn)單地將精神損害賠償與金錢賠償劃等號(hào)，從而全面否定精神損害賠償。其三，將精神損害賠償納入附帶民事訴訟中，是我國法治與國際慣例接軌的需要。國外的刑事附帶民事訴訟立法中，一般都具體規(guī)定了對(duì)精神損害賠償請(qǐng)求的保護(hù)，如《法國刑事訴訟法典》第2、3條之規(guī)定。（6）其四，在現(xiàn)實(shí)生活中，在一定條件下，精神利益和物質(zhì)利益往往是能夠相互轉(zhuǎn)化的，且恢復(fù)精神損害本身也需要一定的必要物質(zhì)條件。因此，將精神損害賠償納入附帶民事訴訟中，不僅是實(shí)現(xiàn)法律公正的需要，也是體現(xiàn)法治人文關(guān)懷，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人人權(quán)保障的必要措施，有利于保障被害人的合法權(quán)益。
據(jù)筆者調(diào)查，有觀點(diǎn)認(rèn)為對(duì)被告人的刑罰已是對(duì)被害人最好的精神撫慰，因此附帶民事訴訟中不能再支持精神賠償。對(duì)此筆者不敢贊同。因?yàn)椋簩?duì)犯罪人定罪科刑，是行使國家公權(quán)力的結(jié)果，公權(quán)力行使的主要目的并非幫助被害人進(jìn)行同態(tài)復(fù)仇，而是以維護(hù)社會(huì)正常秩序?yàn)槟康?。被害人主張損害賠償，則是以補(bǔ)償私人損失為目的，是維護(hù)私權(quán)的需要。因此，刑事和附帶的民事訴訟雖然在審理上合為一體，但卻是兩個(gè)不同性質(zhì)、不同層面的訴訟。不能簡(jiǎn)單地以公權(quán)代替或者剝奪私權(quán)。簡(jiǎn)單地認(rèn)為定罪科刑就是對(duì)被害人最大的精神撫慰、最實(shí)際的精神賠償，有主觀臆斷之嫌。
綜上，雖然受實(shí)然法的約束，司法實(shí)踐中不能受理被害人在附帶民事訴訟中提出的精神賠償訴求。但從應(yīng)然法的角度來看，應(yīng)該建議修改刑法、刑事訴訟法，盡快加強(qiáng)對(duì)被害人這一正當(dāng)合法權(quán)益的保護(hù)。
（二）被害人死亡的，是否判處死亡賠償金？討論這一問題，首先應(yīng)確定死亡賠償金的性質(zhì)。對(duì)此，無論是理論界還是實(shí)務(wù)界都有一個(gè)曲折的認(rèn)識(shí)過程。2001年，最高法院在《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》中規(guī)定死亡賠償金屬于精神損害撫慰金。2002年最高法院在《關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》中明確規(guī)定"對(duì)于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結(jié)以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理。"據(jù)此，法院一般將死亡賠償金作為精神損害撫慰金而不予受理。但隨著時(shí)間的推移，理論界對(duì)死亡賠償金的本質(zhì)屬性有了新的認(rèn)識(shí)。2003年，最高法院在《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中明確規(guī)定，死亡賠償金系被害人的物質(zhì)損失，不屬于精神損害撫慰性質(zhì)。據(jù)此，法院在附帶民事訴訟中就應(yīng)當(dāng)將死亡賠償金作為賠償范圍。但由于前后兩個(gè)司法解釋的沖突，仍然導(dǎo)致了司法實(shí)踐中適用法律的混亂。有部分地方法院以民事司法解釋不能指導(dǎo)刑事附帶民事訴訟為由，固守死亡賠償金屬于精神撫慰范疇的觀念，拒絕在實(shí)踐中主張。筆者贊同死亡賠償金系物質(zhì)損失的觀點(diǎn)。理由是：
第一，民事司法解釋與刑事司法解釋在附帶民事訴訟案件的審理中應(yīng)當(dāng)同時(shí)被適用，而按照后法優(yōu)于前法的原則，人身損害賠償司法解釋應(yīng)當(dāng)優(yōu)于前面的司法解釋。
第二，侵害他人生命致人死亡，不僅生命利益本身受到侵害，而且造成被害人余命年歲內(nèi)的收入"逸失"，給與被害人共同生活的家庭成員造成財(cái)產(chǎn)損失。因?yàn)榻H屬被認(rèn)為與直接被害人是"經(jīng)濟(jì)性共同一體"或"錢包共同"關(guān)系，因婚姻或者繼承能夠合法取得被害人正常生存情況下個(gè)人消費(fèi)部分以外的全部收益。如不發(fā)生侵權(quán)事故，可預(yù)期被害人在以當(dāng)?shù)厝丝谄骄鶋勖鼮榛鶞?zhǔn)計(jì)算的余命年歲內(nèi)，將會(huì)繼續(xù)獲得正常的勞動(dòng)收入，除去其中個(gè)人消費(fèi)部分，其余應(yīng)為其家庭成員或其他合法繼承人繼承。因此，侵權(quán)事故導(dǎo)致受害人提前死亡，而使這部分應(yīng)得的財(cái)產(chǎn)逸失，對(duì)此"逸失利益"賠償義務(wù)人應(yīng)當(dāng)予以賠償。
第三，物質(zhì)損失是指被害人因被犯罪行為侵害，而已經(jīng)遭受的實(shí)際損失和必然遭受的損失。按前述"應(yīng)得財(cái)產(chǎn)逸失"的觀點(diǎn)，死亡賠償金即屬必然遭受的損失，故被害人死亡的，應(yīng)當(dāng)主張死亡賠償金。
四、附帶民事訴訟的賠償數(shù)額
當(dāng)前，在附帶民事訴訟中賠償數(shù)額的確定，主要依據(jù)的是刑法第36條"應(yīng)根據(jù)情況判處賠償經(jīng)濟(jì)損失"的規(guī)定。由于對(duì)"應(yīng)根據(jù)情況"的內(nèi)容理解不同，出現(xiàn)兩種賠償數(shù)額確定方式。一是全額賠償方式，即根據(jù)的是損失的實(shí)際情況，而不考慮附帶民事訴訟被告人的賠償能力，造成多少損失就判賠償多少。二是酌情賠償方式，即不僅根據(jù)損失多少的情況，還要考慮被告人的實(shí)際賠償能力，在賠償范圍內(nèi)，能賠多少就判多少。后者的理由是鑒于刑事被告人身份的特殊性，存在因被追究刑事責(zé)任而無法履行賠償責(zé)任的問題，因此確定其賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)該考慮其賠償能力，使判決不成為一紙空文。
筆者認(rèn)為，首先，從應(yīng)然的角度出發(fā)，被告人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么樣的賠償數(shù)額，與被告人能否承擔(dān)該賠償數(shù)額是兩個(gè)不同性質(zhì)的概念。被告人因犯罪行為造成被害人物質(zhì)損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)全部的賠償責(zé)任，至于被告人有無能力履行賠償，是執(zhí)行判決時(shí)的問題，不應(yīng)在判決中直接做出判斷。其次，在審判實(shí)踐中，對(duì)被告人的賠償能力大小如何評(píng)價(jià)，以及由誰舉證也是一個(gè)難以解決的問題，在這些前提條件沒有解決前，以賠償能力不足為由隨意減免賠償數(shù)額，原告人的權(quán)利得不到保障，也可能加重同案其他共同致害人的賠償責(zé)任。第三，履行能力是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程，判決生效后還可能出現(xiàn)履行能力的變化，如出現(xiàn)繼承、接受贈(zèng)與、意外中獎(jiǎng)等，都可能使履行能力從無到有、從弱到強(qiáng)，因此，法院不能僅以判決時(shí)的履行能力作為判賠的參考依據(jù)。（7）綜上所述，我們認(rèn)為，只有嚴(yán)格依法判決，才能體現(xiàn)法律的公正和權(quán)威。相反，如果以判決可能無法履行為由減少被告人依法應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，可能有損法律的公正與權(quán)威。因此，我們主張法院只能按照損失的實(shí)際情況下判，不宜主動(dòng)單方面去評(píng)估被告人的履行能力，否則有違司法被動(dòng)審查的原則。
我國刑事附帶民事訴訟制度已歷時(shí)二十余載，但與形勢(shì)發(fā)展相比較已相對(duì)滯后，應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)前的社會(huì)現(xiàn)狀和司法實(shí)踐，作相對(duì)明確化的規(guī)定，以完善刑事附帶民事訴訟制度。
